L’accordo di mediazione

di Paolo Forti

Notaio in Treviso

Nozione

La mediazione è una attività utilizzabile in ambiti diversi; essa non è strettamente inerente la risoluzione di controversie di carattere giuridico, ma trova spazio ogni volta che un soggetto si adoperi per favorire accordi tra altri soggetti e per il superamento di distanze e separazioni tra di loro.

Si pensi alla mediazione internazionale, utilizzata per favorire accordi tra Stati e comunità, alla mediazione culturale ed etnica, alla mediazione familiare; ma anche, in un ambito più immediato, alla mediazione commerciale di cui agli artt. 1754 ss. del nostro codice civile e leggi speciali, destinata a favorire la conclusione di un accordo commerciale (compravendita o locazione di immobile, di azienda, di prodotti finanziari o assicurativi, etc.).

Lo stesso ruolo del mediatore internazionale, del mediatore familiare o del mediatore commerciale ha il mediatore giuridico: favorire il dialogo tra due o più soggetti, tra i quali esiste o potrebbe concretamente insorgere una controversia.

Una buona definizione del mediatore giuridico è reperibile nello “Uniform Mediation Act” statunitense (lo Statuto della mediazione giuridica nella esperienza statunitense): «Mediation means a process in which a mediator facilitates communication and negotiation between parties to assist them in reaching a voluntary agreement regarding their dispute»[1].

Elemento caratterizzante la mediazione è pertanto la terzietà del mediatore, del soggetto che assume l’onere di favorire la soluzione della controversia e che rimane estraneo alla stessa e alle parti.

La terzietà del mediatore e la mediazione facilitativa

Il modello descritto dalla ricordata definizione è il modello più tradizionale e tipico della attività: il c.d. modello facilitativo. In tale modello, il valore della terzietà del mediatore è assolutamente centrale; più che in qualsiasi altro modello.

La terzietà caratterizza il mediatore facilitativo innanzitutto nel momento iniziale del procedimento. Egli è:

1. indipendente dalle parti e non ha avuto con le stesse pregressi rapporti di alcun genere;
2. disinteressato alla specifica questione;
3. del tutto (o quasi) all’oscuro degli elementi di dettaglio della controversia e delle reciproche posizioni assunte al riguardo delle parti.

La terzietà viene dal mediatore facilitativo mantenuta anche successivamente. Nel modello facilitativo il mediatore non è infatti chiamato a valutare in nessun modo le posizioni delle parti. Se fosse chiamato a valutare egli finirebbe per scegliere una sola argomentazione, e quindi per condividere maggiormente la posizione dell’una o dell’altra parte. Valutando, egli da terzo indipendente diventerebbe inevitabilmente partecipe e parte. Il mediatore facilitativo è invece chiamato solo a favorire e facilitare il dialogo dei diretti interessati senza giudicare né prendere mai posizione così mantenendo fino alla fine la sua netta imparzialità.

Con gli strumenti tradizionali di risoluzione delle controversie (processo e arbitrato; che quanto a questo profilo in nulla si distinguono l’uno dall’altro) la mediazione ha pertanto in comune la presenza, irrinunciabile, del terzo imparziale. Essa se ne distingue però nettamente proprio per il ruolo svolto dal terzo:

• il terzo degli strumenti tradizionali (giudice o arbitro) ha funzione decisoria: la risoluzione del conflitto viene fornita dal terzo decisore, quindi dall’esterno e d’imperio, alle parti; le quali dovranno necessariamente accettarla, anche se non condivisa;
• il terzo mediatore ha funzione facilitatoria: la risoluzione del conflitto è affidata alle stesse parti con l’ausilio del terzo, che solo favorisce il reciproco riconoscimento;
• l’accordo di mediazione è infine atto delle sole parti e mai del mediatore; è rimesso completamente alla loro autonomia negoziale e semplicemente facilitato (agevolato) dall’attività del mediatore.

Differenza dagli strumenti decisori e oppositivi: processo e arbitrato

Ciò può essere riassunto in questo modo:

• gli strumenti decisori tradizionali di risoluzione delle controversie sono degli strumenti oppositivi o avversativi;
• la mediazione è uno strumento dialogante.

Il che anche in termini culturali ed umani non è poco.

Per raggiungere il suo scopo nelle forme accennate, a mezzo del dialogo e senza ricorrere alla decisione, il mediatore deve necessariamente astrarsi (disinteressarsi) dalla legge e dal diritto. Non è un caso che la mediazione sia un fenomeno che non ha applicazione limitata alle sole questioni giuridiche, ma coinvolge conflitti di ogni genere. Sia, in altri termini, un fenomeno metagiuridico.

Il diritto soccorre la comunità sociale a fine di prevenzione o risoluzione delle controversie a mezzo della creazione della regola di diritto sostanziale; la quale è destinata a chiarire, possibilmente senza che residuino dubbi al riguardo, chi abbia torto e chi abbia ragione. La regola formata risolve così il conflitto.

Essendo peraltro per sua natura, perché possa funzionare, un precetto (ordine), e per di più imposto da un terzo (il legislatore, l’ordinamento giuridico, lo Stato, etc.) la regola si impone alle parti. Essa coarta, comprime, la libertà e la volontà dei singoli: soprattutto la volontà della parte che la regola stessa rende soccombente. Per quanto possa essere stata (teoricamente) accettata e condivisa, la norma è e rimane un precetto di terzi, formato per una pluralità di casi e destinato a vincolare e limitare una singola libertà privata.

Il giudice (o l’arbitro) è chiamato ad applicare la regola sostanziale, generale, al caso de quo. La sua terzietà serve a sterilizzarne la valutazione, il giudizio, a depurarlo dal coinvolgimento specifico: a consentirgli, in altri termini, di adattare nel modo migliore e più asettico la regola astratta alla fattispecie concreta.

Nel momento però in cui valuta le posizioni delle parti e le confronta con la regola astratta, il giudice la applica al caso concreto e dà ragione a una sola delle parti. Quando è chiamato a decidere, si schiera con una parte. Lo stesso dicasi per l’arbitro[2].

Nel momento in cui decidono, il giudice e l’arbitro da terzo divengono inevitabilmente parte. Con l’aggravante (vista dal lato del soccombente) di avere la forza di applicare d’imperio la propria valutazione[3].

Le controindicazioni di questa metodica di risoluzione delle controversie sono allora non solo pratiche, ma anche come detto culturali. Il conflitto non viene davvero superato (risolto), ma ricondotto d’imperio (con la forza) ad un equilibrio del tutto astratto ed eteronomo, definito dalla regola generale.

Certo il giudizio è meglio della guerra; ma vi è sempre in questo strumento un elemento di forza e di coazione.

La mediazione è invece uno strumento alternativo a mezzo del quale l’ordinamento cerca di ridurre al minimo il ricorso alla forza per risolvere le controversie.

Il mediatore, al contrario del decisore, si disinteressa (e deve disinteressarsi) della astratta regola di diritto, in quanto non chiamato a decidere[4].

Ciò può avere dei notevoli vantaggi, consentendo:

1. alle parti, di avere totale fiducia nel mediatore e di esprimersi più liberamente[5];
2. al mediatore, non ancorato alla fattispecie normativa astratta, di avere una visione più ampia delle effettive ragioni del conflitto, anche al di là delle pretese iniziali[6];
3. ancora alle parti, di sentire l’accordo come proprio, quindi di condividerlo maggiormente e in modo più stabile e duraturo.

Oltre alla descritta mediazione facilitativa, esiste poi anche la mediazione c.d. valutativa, nella quale il mediatore è chiamato a valutare in parte la situazione che gli è stata presentata. Anche il mediatore valutativo non dovrà però in alcun caso decidere, ma solo proporre una ipotesi di accordo, che le parti saranno libere o meno di accettare. Della mediazione valutativa si trova traccia nella legislazione italiana, che prevede in alcuni casi la c.d. proposta del mediatore (artt. 11 e 13 d.lgs. n. 28 del 2010). Si tratta di un diverso modus operandi, talvolta utile in qualche caso concreto, ma anche molto rischioso. Potrebbe venir meno nelle parti la sensazione di terzietà del mediatore, col rischio che si perdano i benefici ricordati. Non a caso, la previsione normativa è pochissimo utilizzata nella pratica.

Il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28

La mediazione come strumento ordinario di risoluzione alternativa delle controversie (Adr, Alternative Dispute Resolution) si realizza compiutamente nell’ordinamento italiano a mezzo del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 “Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”; in attuazione di detta legge delega[7].

Il d.lgs. n. 28 del 2010 si apre all'art. 1 con una serie di definizioni. Vediamone alcune.

Art. 1

Definizioni

«1. Ai fini del presente decreto legislativo, si intende per:

a) mediazione: l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;

b) mediatore: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;

c) conciliazione: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;

d) organismo: l'ente pubblico o privato, presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto;

e) registro: il registro degli organismi istituito con decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell'articolo 16 del presente decreto, nonché, sino all'emanazione di tale decreto, il registro degli organismi istituito con il decreto del Ministro della giustizia del 23 luglio 2004, n. 222».

Il legislatore:

• ha ben chiaro il ruolo del mediatore come terzo, del quale ribadisce la funzione facilitativa e di assistenza alle parti nella ricerca di un accordo per la risoluzione della controversia; confermando l'assenza di funzioni giudicanti o decisorie;
• stabilisce la necessità di una mediazione amministrata; il mediatore non opera autonomamente (mediazione ad hoc) ma presso un ente dedicato;
• prevede la creazione di un Registro degli organismi di mediazione, sotto il controllo del Ministero della giustizia.

Le tipologie di mediazione

L'art. 2 definisce l'ambito della mediazione.

Art. 2

Controversie oggetto di mediazione

«1. Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.

2. Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali …». 

Chiunque può volontariamente accedere alla mediazione come regolamentata dal decreto e trarne i previsti benefici.

È la c.d. mediazione volontaria.

La mediazione è invece obbligatoria per legge quando vi sia controversia in alcune specifiche materie; per tali materie la mediazione è condizione di procedibilità della relativa domanda giudiziale.

Art. 5

Condizione di procedibilità e rapporti con il processo

«1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito da un avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto … 

L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale».

Oltre all’improcedibilità, sono previste sanzioni per le parti che senza giustificato motivo non abbiano partecipato al tentativo di mediazione (art. 8 comma 4-bis; valutazione da parte del giudice della mancata partecipazione come elemento di prova negativo; condanna ad una sanzione pecuniaria).

La mediazione si definisce poi delegata (o demandata) quando disposta dal giudice nel corso del giudizio (art. 5 comma 2). In quanto ordinata dal giudice e a condizione di procedibilità, la mediazione delegata è comunque una mediazione obbligatoria, anche se di fonte non legale ma giudiziale.

La quarta e ultima forma di mediazione prevista dal d.lgs. n. 28 del 2010 è la c.d. mediazione concordata che trova spazio quando le controversie siano inerenti ad un ente e «lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una clausola di mediazione» (art. 5 comma 5). Anche la mediazione concordata è condizione di procedibilità e quindi mediazione obbligatoria: potremmo dire di fonte non legale ma volontaria.

Verbale e accordo di mediazione

Vediamo come si conclude una mediazione.

«1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo medesimo» (art. 11 comma 1).

«4. Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore …» (art. 11 comma 4).

Esistono quindi due distinti documenti alla fine della mediazione:

1. il verbale: fa fede dello svolgimento della mediazione (a fini processuali); viene redatto sia in caso di esito positivo che in caso di esito negativo della procedura; è atto del mediatore; viene sottoscritto da lui e dalle parti (e dagli avvocati per formale conferma anche della loro presenza);
2. l’accordo di composizione della lite: viene esteso come ovvio solo in caso di esito positivo della mediazione; è atto delle parti e viene sottoscritto solo dalle parti non dal mediatore perché allo stesso estraneo e in difetto di qualsiasi funzione processuale (la lite ormai è scongiurata); soggiace alle ordinarie regole di diritto sostanziale anche quanto alla forma: esso è indiscutibilmente una semplice scrittura privata (art. 2702 c.c.).

Può accadere che nella prassi la firma del mediatore accompagni l’accordo per ragioni pratiche (favorire la insostituibilità dell’accordo allegato al verbale). Così come nella prassi può accadere che i due atti siano inclusi in un unico documento. Ciò non ne modifica la funzione e la natura[8].

Certificazione dell’autografia del mediatore

In calce al verbale il mediatore provvede a certificare «l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere» (art. 11 comma 3).

Si tratta di una autentica c.d. minore o vera di firma, con la sola funzione di attestare la riferibilità della sottoscrizione apposta alla persona fisica in quel momento presente avanti al mediatore. Il visto del mediatore consente la prova, ai soli fini processuali, dell’avvenuto esperimento del tentativo di mediazione e quindi di avveramento della condizione di procedibilità della domanda di cui all’art. 5 del decreto. Non svolge alcuna altra funzione.

La certificazione della autografia resa dal mediatore è del tutto analoga ad un’altra autentica minore che è quella estesa a margine della procura alle liti, anche qui a fini esclusivamente processuali, del difensore (avvocato) e regolata dall’art. 83 comma 3 c.p.c.: «La procura speciale [alle liti] può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d’intervento, del precetto o della domanda d’intervento nell’esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore originariamente designato. In tali casi l’autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore». Dell’art. 83 comma 3 c.p.c., l’art. 11 della mediazione evidentemente riproduce nella sostanza il testo.

Non è davvero un caso che entrambe le autentiche minori menzionate siano così somiglianti nel testo normativo che le regola. Esse rispondono ad analoghe finalità di conferma a fini processuali dello svolgimento di alcune attività di parte: lo svolgimento della mediazione (mediatore) e la sussistenza della rappresentanza processuale (l’avvocato).

L’autentica notarile

La certificazione del mediatore dell’autografia delle sottoscrizioni non comporta da parte dello stesso l’assunzione di alcuna particolare responsabilità ulteriore rispetto a ciò per cui essa è richiesta: cioè la mera conferma della presenza fisica delle parti nel corso del procedimento.

Ben diverse, non solo per ampiezza, ma soprattutto per efficacia e finalità istituzionalmente connesse, sono invece le attività richieste, con conseguenti responsabilità assunte, ai pubblici ufficiali roganti. In particolare in via ordinaria e fisiologica al notaio, a cui sono affidati dall’ordinamento giuridico i ministeri di rogito e di autentica vera e propria delle attività negoziali private di maggior rilievo.

Senza pretese di completezza, il notaio chiamato ad autenticare o a ricevere un atto non potrà farlo se non esercitando:

1. il controllo di legalità formale e sostanziale del negozio giuridico;
2. la funzione di adeguamento della volontà espressa dalle parti alla forma e alla sostanza delle fattispecie normative vigenti;
3. la valutazione in merito alla sussistenza della capacità di agire;
4. la valutazione in merito alla sussistenza dei poteri di rappresentanza del sottoscrivente (rappresentanza volontaria, rappresentanza legale dei soggetti incapaci o assististi, rappresentanza organica degli enti);
5. il rispetto delle norme sulla conformità e regolarità urbanistica di fabbricati e terreni;
6. i controlli sulla regolarità fiscale dell’attività dei privati;
7. i controlli sulla conformità catastale degli immobili;
8. i controlli ai fini della normativa antiriciclaggio;
9. l’attività di adeguamento e controllo per la negoziazione di beni con regimi speciali di circolazione (beni culturali);
10. la conservazione a tempo indefinito del documento nel quale è contenuto l’accordo.

E così via.

La forma notarile e la pubblicità legale. Terzietà e interesse collettivo

Vista la profonda differenza tra le due autentiche, è ben chiaro che la certificazione dell’autografia delle sottoscrizioni (autentica minore) resa dal mediatore a fini processuali certo non modifica la natura civilistica dell’accordo di mediazione, il quale rimane un negozio giuridico privato e, quanto alla forma, una semplice scrittura privata non autenticata (art. 2702 c.c.).

L’accordo di mediazione non è quindi di per sé titolo idoneo alla pubblicità legale. In particolare non è titolo idoneo alla trascrizione nei Registri immobiliari; in conformità del principio generale formalizzato ed espresso all’art. 2657 c.c.: «La trascrizione non si può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente».

L’art. 11 comma 3 del d.lgs. n. 28 del 2010 ribadisce la stessa prescrizione: «Se con l'accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall'articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato».

La specificazione di cui all’art. 11 comma 3 del d.lgs. n. 28 del 2010 del principio generale di cui all’art. 2657 c.c. di necessità dell’intervento notarile ai fini della trascrizione è probabilmente opportuna in una materia prima quasi del tutto nuova per l’ordinamento italiano, quale la mediazione civile.

Essa è invece certamente superflua a livello precettivo. Una volta infatti che sia stata reperita la natura giuridica dell’accordo di mediazione quale negozio giuridico privato l’intervento notarile è riconducibile agli ordinari principi civilistici. La mediazione, destinata ad avere effetti nei rapporti tra i privati (civilistici), deve essere interpretata in armonia con i principi generali del diritto civile e con il corpus di norme che lo costituiscono. Tra cui anche quelle sulla forma degli atti giuridici e sulla loro efficacia sostanziale e probatoria[9].

Il ministero notarile (e le attività di adeguamento e controllo sopra per sintesi e con elencazione non esaustiva ricordate) è giustificato quando il negozio giuridico delle parti si espande e produce la propria efficacia oltre l’ambito (privato) nel quale si è formato, fino a coinvolgere:

1. diritti di terzi; e di conseguenza;
2. interesse generali dell’ordinamento giuridico.

Che poi è come dire, con terminologia più usuale, che:

1. finché il negozio giuridico produce effetti solo inter partes esso non richiede di norma per la sua efficacia l’intervento del notaio pubblico ufficiale;
2. perché il negozio giuridico abbia efficacia anche nei confronti dei terzi, è necessario che esso sia previamente adattato (adeguato), legalmente controllato e solo infine inserito nei pubblici Registri.

È allora evidente che l’accordo di mediazione non autenticato dal notaio, non idoneo per la pubblicità immobiliare, tale non sia neanche per qualsiasi altra forma di pubblicità per la quale l’ordinamento giuridico richieda la forma notarile. In difetto di intervento notarile esso non è pertanto idoneo neanche per la pubblicità commerciale degli atti destinati alla iscrizione del Registro delle imprese (artt. 2296, 2300, 2309 e 2315 c.c.; art. 11 comma 4 regolamento d.P.R. n. 581 del 1995). Atti ad oggi raramente oggetto di mediazione, in quanto la materia non è tra quelle per le quali è prevista la obbligatorietà del tentativo di mediazione. È questo il motivo per il quale la specificazione della necessità dell’intervento notarile dell’art. 11 comma 3 è testualmente espressa per la sola materia immobiliare.

L’efficacia esecutiva e il controllo di legalità degli avvocati delle parti

L'accordo in mediazione è infine titolo esecutivo (art. 12).

A condizione che:

1. esso sia stato sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati e questi attestino e certifichino la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico; ovvero in alternativa;
2. esso sia stato omologato su istanza di parte con decreto del Presidente del Tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico.

L’accordo di mediazione, pur avendo come visto natura di negozio giuridico privato, essendo l’esito di un procedimento destinato alla risoluzione stragiudiziale di una controversia (anche con finalità deflattiva del contenzioso giudiziario), può beneficiare a fini processuali di una diversa e maggiore valenza rispetto alle altre scritture private formate in modo ordinario: può beneficiare dell’efficacia di titolo esecutivo.

La attestazione di legalità degli avvocati delle parti consente il dispiegarsi di tale efficacia, in alternativa all’intervento successivo del giudice in sede di volontaria giurisdizione. Tale attestazione di legalità mantiene peraltro funzioni e finalità completamente diverse dal controllo notarile necessario e previsto per la pubblicità legale:

1. l’attestazione degli avvocati ha funzione esclusivamente processuale e non di diritto sostanziale; vale a garantire l’adempimento coattivo dei reciproci impegni negoziali assunti tra le parti;
2. il valore aggiunto reso dalla attestazione di legalità degli avvocati è destinato a rimanere confinato nell’ambito dei rapporti negoziali tra le parti e non coinvolge diritti di terzi; l’azione esecutiva è solo una regolamentazione (forzata ed ex post) del rapporto privato tra le parti, la cui regolamentazione ex ante è fallita per inadempimento;
3. gli avvocati delle parti sono e rimangono dei liberi professionisti e non assumono la qualifica di pubblico ufficiale, operando solo ed esclusivamente nell’interesse dei loro assistiti; giammai potrebbero quindi operare per estendere l’efficacia dell’accordo anche nei confronti di terzi che essi non rappresentano;
4. gli avvocati delle parti non sono mai terzi imparziali rispetto alle questioni affrontate in mediazione (in questo a differenza non solo del notaio ma anche dello stesso mediatore, ma sempre e comunque ontologicamente portatori di interessi parziali e non generali.

L’efficacia esecutiva e l’omologazione del giudice

Alle stesse conclusioni, con le dovute differenze, si giunge quanto al controllo di omologazione reso dal giudice, in alternativa alla dichiarazione di conformità degli avvocati, ai fini della formazione del titolo esecutivo.

Anche l’omologazione da parte del giudice non può sostituire l’intervento del notaio giacchè destinata alla ben precisa finalità solo processuale di esecuzione coattiva degli obblighi assunti dalle parti; certamente non a consentire l’estensione dell’efficacia sostanziale dell’accordo privato anche nei confronti dei terzi (pubblicità legale)[10].

Si ricordi che in caso di omologazione del lodo arbitrale (fattispecie avente con quella qui in trattazione una qualche assonanza) il legislatore, volendo equiparare il lodo omologato alla sentenza, ha dovuto farlo (e dirlo) espressamente: «Il Tribunale, accertata la regolarità formale del lodo, lo dichiara esecutivo con decreto. Il lodo reso esecutivo è soggetto a trascrizione o annotazione, in tutti i casi nei quali sarebbe soggetta a trascrizione o annotazione la sentenza avente il medesimo contenuto» (art. 825 c.p.c.).

Nel caso della mediazione non lo ho fatto. E ciò è logico e coerente, trattandosi di una procedura non decisoria (non assimilabile al giudizio) destinata alla produzione di un titolo negoziale privato (e non di una sentenza)[11].

Il decalogo del notaio per l’accordo di mediazione

Vediamo allora nel concreto cosa deve fare il notaio quando è chiamato a prestare il suo ministero per la formazione dell’accordo di mediazione.

Credo sia opportuno in via preliminare menzionare il contributo che fu pubblicato dall’Ufficio Studi del CNN subito dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 28 del 2010 (a firma di due tra i maggiori esperti di mediazione del notariato italiano: il notaio Maria Luisa Cenni e il notaio Valentina Rubertelli), che ha avuto notevole diffusione anche tra gli avvocati e gli operatori della mediazione.

Lo studio ricordava che (per le medesime ragioni anche oggi qui riportate) il notaio deve svolgere quanto all’accordo di mediazione la medesima attività che egli è sempre tenuto a svolgere per qualsiasi atto gli sia richiesto, in ragione del ministero affidatogli dallo Stato.

«Il notaio che interviene ad autenticare o rogare tale accordo contratto dovrà pertanto svolgere tutte le attività ed applicare tutte le norme, sia di natura formale sia sostanziale, che è tenuto ad osservare nell’esercizio della propria attività ed in particolare:

- attività tipo istruttorio;

- controllo di legalità e adeguamento della volontà delle parti;

- attività di tecnica redazionale dell’accordo, nel rispetto di tutte le normative speciali imposte a seconda del contenuto, della causa, dell’oggetto o degli affetti dell’accordo»[12]. 

Quanto all’attività istruttoria (preliminare al rogito o autentica) con approssimazione per difetto si ricordava che:

«Dovranno essere svolti:

- gli accertamenti ipotecari e catastali almeno ventennali;

- gli accertamenti relativi alla conformità catastale (sotto il profilo oggettivo e soggettivo) richiesti dal d.l. n. 78 del 2010;

- gli accertamenti relativi al regime patrimoniale coniugale, specie per quanto riguarda la posizione del cedente;

- gli accertamenti relativi alla legittimazione a disporre del bene in capo al cedente, avuto riguardo alla disciplina della rappresentanza volontaria, legale ed organica …;

- gli accertamenti nei confronti di parti o comparenti stranieri (reciprocità conoscenza della lingua italiana)»[13].

Quanto all’attività redazionale, facendo davvero fatica a sintetizzare tutto quello che fa ogni giorno il notaio, si estendeva una sorta di decalogo del notaio della mediazione (ma forse anche del buon notaio in generale):

«Il notaio deve:

1) verificare che l’accordo sia intervenuto su diritti “disponibili” o comunque su diritti che possono formare oggetto di regolamento “negoziale privato” o comunque non in violazione di norme imperative (in questa ottica deve ad esempio escludersi che con un accordo amichevole di conciliazione possano raggiungersi accordi relativi a diritti patrimoniali attinenti al “regime primario” della famiglia - obblighi di contribuzione - o relativi ai figli o agli obblighi nascenti dal matrimonio, oppure possano assumersi validi obblighi a donare, oppure possano raggiungersi accordi in violazione al divieto dei patti successori);

2) verificare il rispetto delle “forme” previste dalla legge (es. necessità di atto pubblico con i testimoni come per le donazioni, patti di famiglia ecc);

3) verificare la capacità delle parti e la loro legittimazione a disporre dei beni oggetto di accordo (capacità di agire, regime patrimoniale coniugale ecc.);

4) verificare il rispetto delle norme in materia di rappresentanza volontaria, legale od organica delle parti;

5) verificare la necessità di applicare normative speciali dettate per la particolare condizione dei soggetti intervenuti (stranieri che non conoscono la lingua italiana, non vedenti, muti, non udenti ecc.);

6) verificare che siano state rispettate tutte le normative dettate per il bene che forma oggetto dell’accordo ed in considerazione degli effetti prodotti dall’accordo stesso.

Ad esempio qualora con l’accordo si trasferisca o si costituisca un diritto reale su un bene immobile dovranno essere rispettate tutte le relative normative speciali (urbanistiche, catastali, fiscali);

7) aver sempre chiara la distinzione netta fra la mera “certificazione” del mediatore e “l’autenticazione” del pubblico ufficiale necessaria ai fini della pubblicità dell’accordo e la, conseguente, caratteristica strutturale che per poter accedere ai pubblici registri l’accordo deve essere sottoposto al controllo di legalità tipico dell’attività notarile e le sottoscrizioni delle parti devono essere autenticate dal pubblico ufficiale;

8) astenersi dall’autenticare accordi amichevoli in violazione di norme imperative, dell’ordine pubblico, che non abbiano ad oggetto “diritti disponibili”, che abbiano ad oggetto fattispecie che non possono essere oggetto di regolamentazione con “atto negoziale di autonomia privata” o comunque accordi invalidi;

9) osservare le norme in materia di conservazione degli atti a raccolta, precisandosi al riguardo che le norme del d.lgs. che prevedono il deposito del verbale, ed allegato accordo, presso la segreteria dell’organismo di mediazione non derogano alla normativa prevista per gli atti notarili, da considerarsi comunque speciale;

10) assumere la responsabilità per i successivi adempimenti fiscali e di pubblicità legale»[14].

Quando il notaio è chiamato dalla legge a prestare il proprio ministero, che sia in mediazione o altrove, egli non potrà e non dovrà far altro che operare da notaio: cioè secondo gli obblighi e i doveri che la legge in ogni occasione gli impone.

Aggiungerei anzi che il notaio in mediazione è spesso chiamato a fare anche di più. La volontà delle parti in tale occasione si è formata e costruita faticosamente, nel corso della intera procedura e con l’ausilio del mediatore, attraverso un serrato confronto dialettico, fatto di scontri dolorosi e di riavvicinamenti, molto impegnativo. L’accordo di mediazione giacchè esito di un sofferto compromesso richiede tutta l’esperienza del notaio quale redattore di buoni e sicuri testi giuridici. Anche l’esperienza pratica me lo conferma: la funzione notarile di adeguamento per gli accordi di mediazione è spesso ancora più impegnativa e di rilievo che per gli altri contratti formatisi in circostanze ordinarie.

Credo che forse proprio questo possa essere il maggior contributo del notaio alla desgiurisdizionalizzazione del Paese: svolgere la funzione sua propria in modo eccellente senza mai abdicare al suo ministero e attivamente adeguandola ai nuovi contesti negoziali (quali la mediazione) che ogni giorno gli si presentano.

Le modalità operative dell’intervento notarile

Un breve esame delle modalità pratiche dell’intervento notarile in occasione dell’accordo di mediazione non può prescindere da due considerazioni preliminari.

Non vi è dubbio alcuno che il notaio possa indifferentemente autenticare o ricevere in forma di atto pubblico l’accordo di mediazione. Tutte le previsioni del testo normativo sulla mediazione, nonostante la menzione espressa all’art. 11 comma 3 apparentemente destinata alla sola autentica, per logica e principi generali sono riferibili anche alla rogazione dell’atto pubblico.

Tra l’altro, credo sia corretta e condivisibile la tendenza, sempre più netta e irreversibile, di sottovalutare, se non addirittura ignorare, la distinzione tra autentica e rogito per quanto riguarda i doveri notarili istituzionali. L’opinione tradizionale di un affievolimento della responsabilità notarile e della funzione notarile di adeguamento in caso di autentica rispetto a quanto dovuto per l’atto pubblico mi pare corrisponda ad una ricostruzione davvero non più attuale; certamente non più accettabile nell’attuale contesto storico e giuridico. Del resto è la stessa giurisprudenza, supportata da crescente dottrina, che dimostra ormai costante e severa attenzione all’adempimento da parte del notaio dei suoi doveri, obblighi e termini, del tutto a prescindere dalla forma adottata.

Ciò vale ancora di più per l’accordo di mediazione, in relazione al quale, come ricordavamo, l’esigenza di una ottima attività di adeguamento è specifica ed essenziale.

Ulteriore considerazione preliminare.

Nell’atto notarile (che sia autentica o rogito) non vi sarà bisogno né spazio per la dichiarazione di legalità degli avvocati ai fini della formazione del titolo esecutivo (art. 12 d.lgs. n. 28 del 2010). Il ricorso al ministero notarile rende inutile e pleonastica tale dichiarazione. La superiore forma notarile consente già di per sé l’efficacia esecutiva. Né vi sarà motivo di ricorrere all’intervento del giudice per l’omologazione successiva.

Ciò detto, nelle trattazioni sull’argomento è d’uso esemplificare le modalità dell’intervento notarile in materia di mediazione in quattro distinte prassi operative. A ben vedere, una maggiore consapevolezza ed esperienza da parte degli avvocati e del mediatore potrebbe consentire di restringere nettamente la scelta, alle sole prassi migliori.

• L’atto unico notarile

In una prima ipotesi operativa, il notaio viene chiamato ad intervenire nella procedura di mediazione per autenticare o rogare l’accordo seduta stante appena raggiunto. Il notaio riceverà o autenticherà nel medesimo atto unico sia il verbale di mediazione che l’accordo delle parti.

Ciò non significa che il notaio debba avere necessariamente assistito alla intera procedura. È sufficiente che egli sia presente all’ultimo incontro di mediazione, quello decisivo.

In realtà, all’inizio e nel corso della mediazione nessuno sa quale sarà l’accordo finale e se mai ci sarà. Ed è del tutto implausibile che il notaio, anche se chiamato ad intervenire fin dall’inizio[15], abbia solo per questo potuto svolgere la ordinaria istruttoria notarile preliminare alla stipula. La partecipazione all’intera procedura di mediazione è quindi ipotesi teoricamente possibile, ma antieconomica e poco utile.

Quello che allora inevitabilmente accade nella realtà è che il mediatore e gli avvocati, raggiunto in prospettiva un accordo di massima, ne sospendano la formalizzazione e si limitino a verbalizzare un rinvio della procedura ad un successivo incontro finale. L’incontro finale sarà fissato in tempo utile per consentire al notaio la sua istruttoria.

All’incontro finale, che potrà svolgersi presso l’organismo di mediazione, ma anche con l’accordo delle parti nello studio del notaio, parteciperanno in qualità di comparenti tutti i soggetti della mediazione (mediatore, parti e avvocati) in quanto la procedura è ancora in corso. In tale sede, il notaio riceverà o autenticherà l’atto unico (verbale e accordo).

Le controindicazioni del ricorso a questa prassi sono da ritrovarsi essenzialmente nel rischio che le parti, nel tempo che trascorre tra l’incontro in cui hanno raggiunto ma non formalizzato l’accordo e l’appuntamento successivo con il notaio, cambino idea e, in tutto o in parte, revochino o modifichino il loro consenso. Tanto più che l’accordo rinviato, non formalizzato e non sottoscritto, non ha alcun carattere di giuridica obbligatorietà e non è certamente coercibile.

Il rischio è purtroppo molto concreto. L’accordo di mediazione emerge infatti da una lunga controversia e in un clima molto difficile, e basta poco per perdere i buoni risultati raggiunti. È per tali ragioni che nella mia esperienza non solo di notaio, ma soprattutto di mediatore, ho maturato una notevole diffidenza per ogni tipo di rinvio della procedura di mediazione, in quanto spesso portatore di ripensamenti, nuove obiezioni e regressi nelle trattative. Credo che ciò valga anche per il rinvio in limine dell’accordo, in attesa dell’intervento notarile.

• La sequenza da preliminare a definitivo

Sarebbe quindi a mio parere più utile che il mediatore, se non vuole rischiare di perdere i risultati raggiunti proprio quando la soluzione sembrerebbe essere stata trovata, procedesse con l’aiuto dei legali delle parti a formalizzare seduta stante l’accordo in termini obbligatori. Così chiudendo per quanto di sua competenza la procedura di mediazione e lasciando alle sole parti il compito di accedere ad un successivo e distinto atto notarile destinato alla esecuzione degli obblighi assunti.

Così operando, si realizza una sequenza documentale tra il verbale di mediazione contenente l’accordo (definitivamente concluso ma con efficacia obbligatoria e quindi non traslativo) e l’atto notarile simile alla sequenza nota e tipica dei rapporti tra contratto preliminare per scrittura privata e contratto definitivo in forma notarile.

Nell’atto definitivo notarile comparenti saranno esclusivamente le parti, a cui solo, come più volte ricordato, è da attribuire la paternità dell’accordo: né il mediatore né gli avvocati, giacché la necessità della loro presenza si è esaurita con la chiusura del procedimento di mediazione.

Questa tecnica sarebbe a mio parere preferibile; essa

1) soprattutto evita i rischi derivanti dal ripensamento delle parti; l’accordo ad esito della mediazione infatti è già stato formalizzato (anche se in termini obbligatori) e coercibile in caso di inadempimento; infine, in quanto ad esito della mediazione, è titolo esecutivo anche per l’azione di cui all’art. 2932 c.c.;

2) consente al notaio di avere il tempo necessario per preparare la sua prestazione;

3) riproduce in modo assolutamente coerente i rapporti tra verbale (atto del mediatore) e accordo di mediazione (atto delle parti), quali definiti dalla legge.

Questa prassi potrebbe incontrare alcune problematiche di ordine fiscale; le quali ne costituiscono in effetti l’unica vera controindicazione. Alcuni uffici finanziari ritengono infatti che la scissione temporale tra accordo obbligatorio e atto notarile esecutivo impedisca di usufruire dalla prevista esenzione con franchigia dall’imposta di registro.

Va detto peraltro che le incertezze sul regime fiscale dell’accordo di mediazione non sono poche, con un panorama davvero molto confuso, e residuano notevoli dubbi indipendentemente dalla tecnica redazionale adottata.

• La ripetizione dell’accordo in forma notarile

Altra tecnica ipotizzata è quella di procedere ad esito nella mediazione alla conclusione di un vero e proprio accordo definitivo e traslativo dei diritti reali per il momento senza l’intervento del notaio e quindi in difetto della forma minima necessaria per la pubblicità legale. L’accordo (scrittura privata non autenticata) dovrà essere ripetuto avanti al notaio per assumere forma idonea.

Anche così operando e per le stesse ragioni sopra esposte, comparenti avanti al notaio sarebbero le sole parti e non il mediatore e gli avvocati.

Le controindicazioni rispetto a questa tecnica sono a mio parere notevoli, tanto da sconsigliarne nettamente l’adozione.

È infatti possibile, direi anzi molto probabile, che l’accordo in questione oltre che della forma notarile difetti anche di molti altri requisiti e menzioni richiesti dalle diverse leggi a pena di inefficacia se non addirittura di invalidità: si pensi per tutte alle menzioni urbanistiche o di conformità catastale. È infatti ragionevole pensare che se anche al notaio può risultare molto difficile la redazione dell’accordo immediata e contestuale alla conclusione della mediazione, per i limiti allo svolgimento della istruttoria preliminare e al reperimento di tutte le necessarie indicazioni e documenti, per le parti e per i loro avvocati tale redazione subitanea potrebbe risultare addirittura proibitiva.

Elevato sarebbe pertanto il rischio di estensione un accordo finale inefficace o invalido; e quindi:

• con seri dubbi di effettiva vincolatività per le parti;
• certo senza alcuna efficacia esecutiva in caso di inadempimento.

Inoltre, realizzandosi ugualmente una scissione temporale tra l’accordo di mediazione e il negozio ripetuto, questa modalità redazionale assommerebbe gli svantaggi civilistici dell’atto unico (rischio di ripensamento delle parti e impossibilità di coercizione all’accordo), con gli svantaggi fiscali della sequenza preliminare definitivo (scissione documentale).

A mio parere, il mediatore (e lo stesso notaio se interpellato in tempo utile) dovrebbero sconsigliarne l’adozione. Non è peraltro da escludersi che gli avvocati e le parti abbiano così proceduto: il notaio chiamato a intervenire non potrà allora esimersi dal ricorso allo schema della ripetizione negoziale.

• Il deposito dell’accordo presso il notaio

Si è infine talvolta parlato della possibilità di ricorrere a questa ultima ipotesi operativa: definitiva conclusione dell’accordo in mediazione quale scrittura privata e successivo deposito in modo formale presso il notaio.

La prassi è davvero discutibile. Temo infatti che da un simile deposito non si ricaverebbe alcun effetto giuridico di rilievo: se non quello di consentire la conservazione del documento a raccolta tra gli atti del notaio.

Infatti:

• non si tratterebbe di un deposito formale e tecnico quale quello dell’art. 106, n. 4, l. not., per gli atti provenienti dall’estero (giacché regolato per titoli autentici, con procedura e finalità eccezionali, in nessun modo estensibile a fattispecie diverse) ma di semplice deposito di un documento privato; ciò che assumerebbe rilievo non sarebbe allora il deposito in quanto tale, ma le dichiarazioni negoziali rese e gli obblighi giuridici assunti dai depositanti al momento e nel verbale di deposito;
• pertanto, perché il tutto avesse un qualche significato giuridico, il verbale di deposito dovrebbe almeno essere richiesto da tutte le parti (e non soltanto da alcune); le quali dovrebbero tutte comparire avanti al notaio e riconoscere le sottoscrizioni originarie in calce all’accordo;
• anche così operando, permarrebbero seri dubbi circa la effettiva sussistenza della forma minima prevista per la trascrizione; nonostante il deposito, l’accordo non sarebbe divenuto per ciò stesso una scrittura privata autenticata ma solo una scrittura privata con sottoscrizione liberamente riconosciuta dai sottoscriventi; non è la stessa cosa e vi è il rischio di rimanere lo stesso al di fuori dal perimetro dei requisiti di forma stabiliti dall’art. 2657 c.c.;
• si verificherebbero infine gli stessi inconvenienti del caso precedente: rischio di ripensamento delle parti e rischi fiscali per la scissione documentale.

Tanto varrebbe allora che, qualora le parti si presentassero con un accordo già concluso, il notaio scegliesse la strada della ripetizione negoziale; se non altro molto più rassicurante quanto a formale validità ed efficacia.

Le agevolazioni fiscali dell’accordo

La mediazione gode di un regime fiscale agevolato; motivato dalla volontà del legislatore di rendere più gradito e promuovere il nuovo istituto.

L’art. 20 del d.lgs. n. 28 del 2010 consente alle parti che hanno svolto la mediazione di beneficiare di un credito d’imposta commisurato all’indennità pagata per la mediazione e fino ad un limite massimo. Il credito spetta però solo a condizione della capienza di un fondo da costituirsi di anno in anno e con un meccanismo di riconoscimento da parte dei Ministeri della giustizia e delle finanze complesso ed estremamente farraginoso.

Di maggiore rilievo pratico e di particolare interesse per l’attività di redazione dell’accordo, quindi per il notaio rogante, sono invece le agevolazioni fiscali riguardanti gli atti e documenti della mediazione (tasse e imposte indirette) di cui all’art. 17 del d.lgs. 28 del 2010, il quale stabilisce ai commi 2 e 3:

Art. 17

Risorse, regime tributario e indennità

«… omissis …

2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente».

Il comma 2 esprime una esenzione totale da ogni tributo di tutti gli atti inerenti il procedimento di mediazione (l'istanza di mediazione, le eventuali memorie delle parti, i provvedimenti emanati dal mediatore, la proposta del mediatore, la nomina del mediatore e l'accettazione dell'incarico che l'Organismo di mediazione conferisce al mediatore, etc.)[16].

Il tenore letterale del comma 2 riproduce in modo quasi pedissequo l’agevolazione ben nota di cui all’art. 17 della legge n. 74 del 1987, dettata a beneficio degli atti in esecuzione di provvedimenti di divorzio ed estesa dalle note sentenze della Corte costituzionale agli atti in esecuzione della separazione tra i coniugi; agevolazione che rimane un punto di confronto importante per l’interpretazione anche della norma agevolativa della mediazione.

Art. 19

(legge 6 marzo 1987, n. 74)

«1. Tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione o la revisione degli assegni di cui agli articoli 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall'imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa».

Le differenze tra detti testi di agevolazione sono due.

In primo luogo, la formulazione della norma in materia di mediazione (più recente) appare più estesa ed incisiva.

Sembrerebbe quasi che il legislatore, memore delle difficoltà pratiche storicamente verificatesi per il riconoscimento della esenzione totale degli atti in materia di divorzio, avesse voluto in occasione della mediazione meglio precisare e ribadire che l’agevolazione riguarda non semplicemente la «imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa» ma più nitidamente «ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura»; come a dire proprio ed indiscutibilmente tutto[17].

L’imposta di registro

La seconda differenza impone una maggiore riflessione.

Il comma 2 in materia di mediazione (a differenza della norma sul divorzio) non contiene alcun espresso riferimento alla imposta di registro. L’imposta di registro viene invece menzionata (spostata) esclusivamente nel comma 3. Ed in più, tale comma 3 contiene una regolamentazione espressa solo con riferimento al verbale portante accordo (al verbale, cioè, di mediazione con esito positivo).

Ai sensi appunto del comma 3, il verbale di accordo è esente da imposta di registro fino ad un valore di € 50.000, mentre l’imposta è dovuta per la parte eccedente. Il valore indicato di € 50.000 rappresenta quindi una franchigia di esenzione.

La norma agevolativa (come ormai da tempo in modo purtroppo consueto in molte nuove leggi) non ha nel suo complesso una formulazione particolarmente felice. Il mancato riferimento all’imposta di registro nel comma 2 e il riferimento solo nel comma 3 in modo sintetico e poco esplicativo creano non pochi problemi interpretativi ed incertezze, che si traducono in orientamenti spesso discutibili e per di più enormemente disomogenei da parte dei diversi uffici periferici dell’Agenzia delle entrate.

La menzione della imposta di registro al solo comma 3 potrebbe portare infatti ad una interpretazione fortemente riduttiva del perimetro della agevolazione. Ciò se si intendesse che l’agevolazione in materia di imposta di registro è solo quella ivi descritta, essendo la norma di esenzione totale di cui al comma 2 destinata ad agevolare le altre e diverse imposte e tributi. Così argomentando, si dovrebbe allora ritenere che solo i verbali testualmente menzionati nel comma 3 (i verbali di accordo) possano beneficiare di esenzione dall’imposta di registro (naturalmente nei limiti della franchigia) mentre tutti gli altri verbali (negativi o di mero rinvio) qui non espressamente menzionati non beneficino di alcuna esenzione e siano soggetti ad obbligo di registrazione (con corresponsione dell’imposta fissa in quanto atti di valore indeterminato).

Questa interpretazione riduttiva non ha trovato particolare seguito. Essa è però la prova (se mai ce ne fosse bisogno) che un testo normativo stringato e poco esplicativo può dar adito ad ogni specie di dubbio.

In realtà, appare corretto intendere la menzione dell’imposta di registro al comma 3 quale una limitazione e specificazione della esenzione totale esposta al comma 2, che esprime una regola di portata assolutamente generale e riguardante pertanto ogni tributo, compresa appunto l’imposta di registro (salvo quanto al riguardo specificato al comma 3).

Il comma 2 rappresenta allora la regola generale e normale: gli atti e documenti della mediazione sono totalmente esenti da qualsiasi tributo compresa l’imposta di registro. Il comma 3 rappresenta l’eccezione a tale regola generale: solo i verbali di accordo, totalmente esenti da ogni altro tributo, invece sono esenti da imposta di registro fino al valore stabilito di € 50.000,00.

Il legislatore mostra di aver inteso che l’accordo di mediazione, a differenza degli altri atti (pur documentali) della procedura, è nella stragrande maggioranza dei casi espressione di capacità contributiva delle parti ed idoneo a trasferire ricchezza: esattamente come qualsiasi altro accordo (contratto o negozio giuridico privato) formato in via ordinaria al di fuori della procedura di mediazione. Opportunamente ritiene allora per tale accordo di non poter estendere senza limiti il meccanismo premiale della mediazione: a) per banali ragioni di cassa (si evita il rischio di difetto di copertura finanziaria della norma) b) per ragioni di equità fiscale e conformità ai principi costituzionali di eguaglianza ed equilibrio contributivo (è vero che la mediazione va incentivata ma senza che lo squilibrio rispetto alla negoziazione ordinaria divenga eccessivo); c) di conseguenza, per evitare indesiderati comportamenti elusivi.

Così argomentando, è allora possibile confermare quanto sopra ricordato (e tale è l’orientamento prevalente nella prassi):

1. i verbali non di accordo (negativi o di rinvio) sono esenti da imposta di registro e ogni altro tributo ai sensi del comma 2 dell’art. 17;
2. i verbali di accordo (positivi) sono esenti da imposta di registro nei limiti della franchigia ai sensi del comma 3 dell’art. 17;
3. tutti gli altri atti della mediazione sono esenti da qualsiasi imposta o tributo (compresa l’imposta di registro).

Ricordiamo, infine, che in caso di verbale di accordo notarile, obbligato alla registrazione è come sempre il notaio. In caso di verbale di accordo non notarile l’obbligo di registrazione grava sulle parti e giammai sul mediatore. L’accordo è atto delle parti e non del mediatore. Il mediatore non è un pubblico ufficiale, non ha funzioni né amministrative né notarili né giudiziarie o equiparabili, e non è pertanto obbligato alla registrazione o al pagamento dell’imposta di registro; né in proprio né quale sostituto di imposta.

Le imposte ipotecarie e catastali

In caso di verbali di accordo recanti trasferimenti immobiliare, ulteriori dubbi potrebbero porsi per le imposte ipotecarie e catastali[18].

Se le conclusioni di cui sopra fossero corrette, ne deriverebbe la totale esenzione dei verbali di accordo anche dalle imposte ipotecarie e catastali. Se infatti come crediamo il comma 2 dell’art. 17 esprime la regola generale di esenzione totale e il comma 3 esprime la eccezione ricordata, limitata alla sola imposta di registro dei verbali di accordo, le imposte ipotecarie e catastali, non facendo parte dell’eccezione, dovrebbero rientrare di pieno diritto nella regola generale di totale esenzione del comma 2.

A tale considerazione potrebbe poi aggiungersi l’interpretazione orientata dalla ricordata somiglianza tra la agevolazione in esame e l’agevolazione (quasi gemella) in materia di divorzio. Per questa più risalente normativa sono infatti noti i tentativi dell’amministrazione finanziaria, infine tutti caduti e superati, di limitare la portata dell’agevolazione e non riconoscerla proprio con riferimento alle imposte ipotecarie e catastali. Se dopo contenziosi e laboriose interpretazioni la stessa amministrazione finanziaria ha infine riconosciuto che l’agevolazione totale in materia di divorzio riguarda anche le imposte ipotecarie e catastali, non vi è ragione di immaginare conclusioni diverse quanto alla normativa similare sulla mediazione.

Taluni uffici potrebbero però al contrario interpretare in modo più ristrettivo ed equiparare il trattamento delle imposte ipotecarie e catastali a quello dell’imposta di registro; magari sul presupposto che anche tali imposte colpiscono di norma negozi idonei a trasferire ricchezza e rappresentano un indice, sia pure più sfumato, della capacità contributiva delle parti. Così operando, le imposte ipotecarie e catastali beneficerebbero di esenzione nei soli limiti della franchigia.

La determinazione del valore dell’accordo

Il verbale di accordo, in quanto esente non in assoluto ma solo entro franchigia, è in ogni caso soggetto a registrazione in termine fisso; sia entro la franchigia, sia in caso di valore superiore.

Nel primo caso (valore entro franchigia) il verbale di accordo verrà registrato senza la percezione di alcuna imposta.

Nel secondo caso (valore superiore alla franchigia) verrà percepita l’imposta per l’eccedenza.

L’imposta sarà calcolata secondo le regole generali del T.U. dell’imposta di registro: sia quanto alla determinazione della base imponibile sia quanto alle aliquote applicabili, a seconda della tipologia di negozio e di oggetto; applicando alla fattispecie concreta le norme specificamente ivi previste.

Il valore di € 50.000,00 del testo agevolativo va inteso naturalmente non con riferimento al valore della mediazione o della lite, portata in procedura[19], ma al valore dell’accordo determinato secondo il disposto del T.U. dell’imposta di registro. È infatti tale importo, e non il valore di lite, l’indice della capacità contributiva delle parti dell’accordo e dello spostamento di ricchezza ivi rappresentato.

Per il valore dell’accordo superiore alla franchigia e soggetto ad imposta, essendo pienamente applicabili le norme ordinarie, sono applicabili anche le vigenti agevolazioni fiscali: prima casa, piccola proprietà contadina, etc.

È anche applicabile il meccanismo del prezzo - valore (richiesta da parte del contribuente di calcolo delle imposte non sul corrispettivo effettivamente pattuito ma sul valore catastale degli immobili). L’applicazione di tale meccanismo trova infatti il suo fondamento in una eccezione (a regime) degli ordinari criteri di determinazione della base imponibile dell’imposta di registro (artt. 51 e 52 T.U.). Trovando applicazione tali criteri anche all’accordo di mediazione oltre franchigia, è ugualmente applicabile la relativa eccezione del prezzo-valore.

Il criterio di proporzionalità del beneficio della franchigia

La presenza normativa di una esenzione con franchigia impone in molti casi il ricorso ad un criterio di proporzionalità per la corretta liquidazione dell’imposta dovuta.

• Prezzo-valore

Il caso più frequente è proprio quello del prezzo valore.

Se l’accordo ha un valore inferiore alla franchigia, non essendo dovuta alcuna imposta non si farà naturalmente ricorso al prezzo-valore. Se l’accordo ha un valore superiore alla franchigia, esso è esente fino a concorrenza di € 50.000,00 e tassato per l’esubero.

Sarà allora necessario determinare del valore catastale dell’immobile quale sia la quota esente e quale quella soggetta ad imposta; nella stessa misura e proporzione in cui la franchigia renderebbe esente il valore economico (non catastale) dell’accordo senza applicazione del prezzo valore.

Si utilizzerebbe quindi la seguente proporzione:

corrispettivo: franchigia = totale valore catastale : valore catastale esente

Catastale esente          =         franchigia   x    totale valore catastale

                                                                                              corrispettivo

Esemplificando.

Se nell’accordo per trasferimento di un immobile abitativo:

• fosse stato convenuto un corrispettivo (valore dell’accordo) di € 150.000,00;
• fosse stato richiesto il prezzo-valore;
• il totale del valore catastale fosse di € 90.000,00;

il calcolo sarebbe il seguente:

Catastale esente          =         franchigia   x    totale valore catastale

                                                                       corrispettivo

Catastale esente         =          50.000,00    x    90.000,00   =   30.000,00

150.000,00

L’imposta di registro:

• non sarebbe dovuta fino a concorrenza di € 30.000,00 (somma proporzionalmente corrispondente all’incidenza della franchigia di € 50.000,00 sul corrispettivo convenuto di € 150.000,00);
• sarebbe dovuta sulla ulteriore somma di € 60.000,00 (€ 90.000,00 - € 30.000,00); con aliquota ordinaria del 9% o aliquota agevolata del 2% per agevolazione prima-casa.

1. Negozi plurimi

Un altro caso di applicazione del calcolo proporzionale potrebbe aversi per i negozi fiscalmente plurimi cioè soggetti a diversi regimi di tassazione: ad esempio negozi aventi ad oggetto il trasferimento di beni con diverse aliquote impositive (trasferimento di abitazioni e terreni agricoli).

In questo caso si dovrà procedere a ripartire la franchigia tra i singoli beni del negozio, in proporzione del valore di ciascun bene rispetto al valore complessivo dell’accordo.

Dovrebbero applicarsi le seguenti proporzioni:

corrispettivo totale accordo: corrispettivo abitazioni = franchigia totale: franchigia abitazioni

Franchigia abitazioni = corrispettivo abitazioni   x    franchigia totale

                                                                                  corrispettivo totale accordo

corrispettivo totale accordo: corrispettivo terreni = franchigia totale: franchigia terreni

Franchigia terreni = corrispettivo terreni   x    franchigia totale

                                                                       corrispettivo totale accordo

Pertanto ad esempio se nell’accordo:

• fosse stato convenuto un corrispettivo totale di € 300.000,00; di cui
• € 240.000,00 per le abitazioni, e
• € 60.000,00 per i terreni;

i calcoli sarebbero i seguenti:

Franchigia abitazioni = corrispettivo abitazioni   x     franchigia totale

                                               corrispettivo totale accordo

Franchigia abitazioni = 240.000,00   x    50.000,00 = 40.000,00

                                               300.000,00

Franchigia terreni = corrispettivo terreni   x    franchigia totale

                                               corrispettivo totale accordo

Franchigia terreni = 60.000,00   x    50.000,00 = 10.000,00

                                               300.000,00

L’imposta di registro:

• sarebbe dovuta con aliquota del 9% (o 2% per agevolazione prima casa) per il fabbricato sul relativo imponibile netto di € 200.000,00 (240.000,00 - porzione franchigia € 40.000,00);
• sarebbe dovuta con aliquota del 15% per i terreni agricoli sul relativo imponibile netto di € 50.000,00 (60.000,00 - porzione franchigia € 10.000,00).
• Divisione con conguagli

Altra ipotesi di negozio plurimo nel quale utilizzare il criterio della ripartizione proporzionale è quello di una divisione con conguaglio. In questo caso, la franchigia andrebbe ripartita non solo per la corretta applicazione delle aliquote ma anche per la diversa base imponibile: tra la porzione dichiarativa del negozio (aliquota dell’1% sulla massa da dividere) e la porzione traslativa del negozio (aliquota propria del bene a cui si riferisce il conguaglio 2%, 9% o 15%).

Il calcolo sarebbe simile a quella descritto per il trasferimento congiunto di beni assoggettati ad imposta con aliquote diverse.

Disomogeneità degli orientamenti dell’amministrazione finanziaria

Tutte queste considerazioni inerenti il regime fiscale degli accordi mediazione devono peraltro confrontarsi con la prassi operativa degli uffici periferici della A.F., che potrebbe non condividerle. Ciò che è peggio, non esistono al momento circolari o orientamenti ufficiali della prassi fiscale. Se esistessero, che fossero o meno condivisibili, il notaio rogante potrebbe almeno sapere cosa aspettarsi.

L’unica circolare (salve eventuali pubblicazioni interne non diffuse tra il pubblico) che ha parlato di mediazione è stata la n. 2/E del 21 febbraio 2014 ben nota, di commento della riforma che dal 1 gennaio 2014 ha introdotto il regime attualmente vigente dell’imposta di registro per gli atti traslativi di diritti reali. La circolare ha confermato che l’agevolazione per la mediazione (così come quella per il divorzio) è rimasta in vigore anche con il nuovo regime. Ma non ne ha interpretato la portata o i limiti applicativi[20].

La formulazione testuale della norma agevolativa, come ricordato sintetica e poco esplicativa, finisce per consentire agli uffici periferici dell’A.F. di adottare comportamenti non solo restrittivi, ma anche del tutto disomogenei, cangianti ed altalenanti, che rendono davvero difficoltoso al notaio prevedere una liquidazione, non dico corretta, ma almeno senza eccessive sorprese.

Qualche segnalazione di prassi diffuse presso gli uffici periferici dell’A.F. possiamo provare a farla; ma si vede davvero tutto e il contrario di tutto. L’unico consiglio realistico, fino a chiarimenti, è purtroppo quello di sincerarsi dell’attuale orientamento del proprio ufficio di riferimento prima di rogare.

• Tecnica redazionale

Alcuni uffici delle Entrate considerano le principali modalità redazionali dell’accordo di mediazione notarile sopra esemplificate (atto unico, sequenza preliminare definitivo, ripetizione dell’accordo) equivalenti per beneficiare della esenzione (con franchigia) dalla imposta di registro. Essi correttamente ritengono che le agevolazioni sussistano in ogni caso; perché la finalità premiale dell’agevolazione nella sostanza permane, a prescindere dalla modalità redazionale adottata.

Altri uffici al contrario ritengono applicabile la agevolazione solo nel caso di atto unico (atto notarile recante insieme verbale e accordo) e non negli altri casi. In verità, non è che le motivazioni addotte siano proprio chiare. L’affermazione spesso tralatiziamente ripetuta è che la legge parla testualmente solo del verbale di accordo e non dell’accordo. Affermazione a dir poco debole: l’imposta è destinata a colpire la capacità contributiva espressa dell’accordo e nulla cambia se esso sia stato esteso da solo o insieme al verbale di mediazione[21].

Peraltro ad onor del vero le soluzioni diverse dall’atto notarile unico qualche problema fiscale in più potrebbero averlo. Non per la errata interpretazione testuale ricordata, ma quantomeno perchè nella sequenza preliminare definitivo o nella ripetizione notarile dell’accordo già concluso, il primo atto (non notarile) avrebbe dovuto essere stato già registrato in termine fisso dalle parti.

Se ciò non fosse avvenuto[22], vi è il rischio che il primo atto non notarile indebitamente non registrato venga registrato per enunciazione al momento della stipula dell’atto notarile finale; con possibile applicazione di sanzioni per tardiva registrazione. Le sanzioni non sarebbero probabilmente dovute in caso di verbali di accordo non registrati di valore inferiore alla franchigia (esenti). Esse potrebbero essere invece di rilievo per l’imponibile in esubero rispetto alla franchigia[23].

Imposte ipotecarie e catastali

Alcuni uffici riconoscono l’esenzione totale degli accordi di mediazione dalle imposte ipotecarie e catastali; qualunque ne sia la tipologia e il valore. Altri la negano completamente. Alcuni uffici la riconoscono solo entro il valore della franchigia e percepiscono le imposte per l’esubero. Altri uffici ad oggi hanno già cambiato idea svariate volte.

Il problema è evidentemente di scarso rilievo pratico qualora tali imposte siano dovute in misura fissa (€ 50,00 o € 200,00). Più gravosa potrebbe naturalmente dimostrarsi una liquidazione non agevolata (o solo parzialmente agevolata) in caso di applicazione delle imposte proporzionali (ad esempio 3% ed 1% per il trasferimento di fabbricati strumentali).

• Imposizione oltre franchigia

In caso di accordo di valore superiore alla franchigia, sarà dovuta in ogni caso l’imposta minima di registro, anche se superiore rispetto a quella esattamente risultante dalla applicazione della aliquota proporzionale?

Per quanto mi consta al riguardo, un elevato numero di uffici finanziari ritiene di dovere in ogni caso applicare l’imposta fissa minima di (€ 1.000,00 o € 200,00) e non quella esattamente calcolata.

Secondo tale orientamento, un accordo di trasferimento con agevolazione prima casa del valore di € 50.000,00 non pagherebbe alcuna imposta di registro; un accordo del valore appena superiore di € 51.000,00 pagherebbe un’imposta di registro di € 1.000,00, in quanto il 2% esattamente calcolato sugli € 1.000,00 esuberanti rispetto alla franchigia porterebbe all’applicazione di una imposta di € 20,00 inferiore al minimo.

• La ripartizione proporzionale della franchigia

Pur non potendo neanche al riguardo avere alcuna certezza, il ricorso al criterio della proporzionalità per la corretta applicazione della franchigia, di cui abbiamo parlato, non dovrebbe trovare eccessive resistenze da parte degli uffici. Non solo perché corrispondente ad una logica difficilmente discutibile, ma anche perché più volte riconosciuto come utilizzabile proprio dall’A.F. in ipotesi analoghe.

Ricordo in particolare la nota circolare n. 18/E del 29 maggio 2013 sulla tassazione in generale degli atti notarili, ove, richiamando anche precedenti circolari, viene utilizzato proprio il ricorso al criterio della proporzionalità in diverse occasioni[24].