ADR Notariato - Il ruolo attivo dei Notai Italiani per le soluzioni alternative alla giustizia tradizionale

di Alberto Vladimiro Capasso

Notaio in Roma, Presidente ADR Notariato

Un sentito ringraziamento alla Fondazione, al suo Presidente per l’invito a partecipare, e ai nostri ospiti e a tutti i presenti, in questa città per presentare Adr Notariato. 

Ho quasi trent’anni di professione e precedenti esperienze lavorative ma ho sempre una certa emozione a parlare in pubblico specie quando la platea è di colleghi e giuristi. 

Intervengo come Presidente di Adr Notariato, organismo di conciliazione ed ente di formazione per i mediatori. 

Inizierò illustrando Adr Notariato per passare ai ruoli possibili del notaio nella mediazione e concludere con le problematiche strettamente notarili legate ad una fattispecie tra le più frequenti e discusse in mediazione per l’intervento del notaio come pubblico ufficiale. L’accertamento dell’intervenuta usucapione.

Prima una breve introduzione.

La crisi della giustizia civile in Italia è un problema annoso gli interventi della mattinata hanno già dato molte importanti indicazioni.

I meno giovani ricorderanno che di soluzioni alternative si è iniziato a parlare con maggiore impegno in occasione della nomina a Ministro della giustizia (allora di grazia e giustizia) del Prof. Giovanni Maria Flick che non ha bisogno di presentazione ad un pubblico di giuristi.

Ricordo alcune affermazioni o slogan che ho avuto modo di apprezzare nel tempo e che possono aiutare a comprendere quale ruolo il Notariato può e deve ritagliarsi nell’Adr e nella mediazione con effetti positivi per il Paese e per il Notariato.

Come noto la mediazione soprattutto nei primi tempi (oltre 10 anni) è stata veicolata, soprattutto da una parte dei media, come panacea al problema giustizia civile, ma percepita dall’opinione pubblica, sempre grazie alla cassa di risonanza di una altra parte degli stessi media come un inutile allungamento e burocratizzazione della giustizia civile. In questo il contributo negativo di alcune categorie professionali, in particolare una parte significativa di avvocati, ha dato una fortissima mano fino a determinare l’ultima modifica normativa che con il riconoscimento della negoziazione assistita ha di fatto parzialmente esautorato dalle tecniche Adr la mediazione obbligatoria.

Chi opera nella mediazione civile ben sa che la tecniche Adr non sono burocratizzazione e allungamento o ulteriore fase del processo.  

La calzante definizione lapidaria del Prof. Flick è «mediazione (ma oggi direi Adr) non giustizia alternativa ma alternativa alla giustizia». Affermazione che da’ una connotazione positiva al sistema, non di critica alla carenze della giustizia ma ricerca di soluzioni in linea con i principi dell’autonomia privata, cardine delle moderne economie avanzate di mercato. 

Alternativa alla giustizia, parole che esprimono un concetto caro a noi Notai citando o meglio parafrasando ancora una volta il Maestro Carnelutti, contratti migliori meno necessità di ricorso alla giustizia civile. 

Da qui la vicinanza culturale tra la formazione e funzione notarile ed il ruolo svolto dal mediatore: la ricerca di una soluzione concordata tra parti in disaccordo. Da qui ripeto la nostra vicinanza e da qui torniamo alla necessità di un miglior controllo della qualità delle prestazioni che sia noi che tutti gli operatori giuridici forniscono quotidianamente.

Ma, atteso il fatto che è nel Dna del notaio trovare il migliore accordo tra le parti che si rivolgono a lui per la redazione di un atto per il quale hanno già sostanzialmente definito gli aspetti principali, ad un notaio per essere un buon mediatore non basta essere un buon notaio, ha la necessità di una formazione specifica in tecniche di mediazione e di approccio alla parti in disaccordo, dato che, per l’appunto non si tratta di dirimere tra clienti già convenuti per concludere davanti al notaio questioni non esaminate in precedenza, bensì superare un contrasto già degenerato e che non ha fino a quel momento trovato soluzione.

Per comprendere appieno la portata della mediazione fa fatto un confronto con i paesi ove la mediazione svolge da tempo un ruolo importante. Nel resto del mondo la mediazione è sostanzialmente volontaria, raramente obbligatoria. 

Qui il secondo passaggio che giustifica il ricorso nel nostro Paese all’obbligatorietà del tentativo di mediazione. Si tratta di un problema culturale, di approccio generalizzato alla soluzione dei conflitti. 

La seconda affermazione sempre di Flick è che «il processo culturale a cui gli operatori sono chiamati in questa materia è cambiare la mentalità da Cultura del Conflitto (mi faccia causa!) a Cultura dell’accordo». E ancora una volta chi meglio di noi Notai è investito dal sistema del compito di formare i migliori accordi 

Il passaggio è dalla cultura del diritto alla cultura dell’interesse.

In questo contesto, certamente, possiamo e dobbiamo riprendere una serie di indicazioni che abbiamo avuto nel tempo. Questo è il motivo per cui contesto la negoziazione assistita in quanto non ha la funzione che ho richiamato è sostanzialmente una transazione fatta da avvocati, che però non sempre riesce a raggiungere il risultato finale per un problema di mentalità. Fin dall’inizio, ricordando Francesco Carnelutti, abbiamo sempre detto «più notaio e meno giudice».

La vicinanza culturale della nostra formazione e della nostra funzione notarile, in quanto normalmente siamo abituati a trovare soluzioni a conflitti che nascono in un accordo esistente, nel momento in cui lo stiamo concludendo, ci consente di risolvere qualcosa che le parti non avevano previsto nel momento in cui si sta definendo l’accordo. Ma anche per noi Notai vi è un problema di mentalità e atteggiamento, perché in quanto notai siamo a volte un po’ impositivi, immaginiamo e conosciamo la migliore soluzione giuridica, verso cui indirizziamo le parti, anche nella nostra funzione in maniera impositiva, richiesta, accettata e condivisa dalla parti. Nella mediazione ciò non è possibile perché non si è mai giudici o arbitri che governano il processo di formazione della volontà giuridicamente rilevante.

Nella mediazione è necessario piuttosto cercare di trovare una soluzione a un conflitto che è diverso, o è già nato o è potenziale, ma non è frutto di un accordo che si sta concludendo tra le parti. L’obiettivo è piuttosto facilitare il raggiungimento dell’accordo che superi il conflitto potenziale o attuale. Si può a questo punto parlare di formazione. Per fare il mediatore, oggi, il notaio deve intraprendere un percorso, dal quale ad esempio gli avvocati sono esonerati in virtù dell’ultima riforma. Ciò che serve al notaio è una formazione che gli permetta di capire come approcciarsi ai clienti, capire quali sono le problematiche, come estrapolare gli obiettivi che le parti vogliono raggiungere e far capire che il notaio è appunto un soggetto terzo, che non ha la funzione di rendere nota a una delle due parti la soluzione che può essere proposta se non è autorizzato. A questo tipo di formazione il notaio è indirizzato anche tramite l’attività professionale quotidiana perché, nella sua veste, il notaio deve capire la volontà del cliente, ma dal punto di vista della mediazione sono importanti anche la tecnica e l’approccio da utilizzare. 

Per arrivare alla mediazione volontaria, quindi al cambiamento, serve un contributo importante anche del Notariato e dei notai, nel redigere ed inserire clausole di mediazione in tutti i contrati ove possano avere una funzione. Il sistematico uso di clausole volontarie negli atti redatti da notaio non può che generare nel tempo un progressivo uso generalizzato delle stesse, specie se unito alla costante e proficua spiegazione delle clausole stesse alle parti ed ai loro consulenti, creando man mano il background culturale su cui poi far crescere la cultura dell’accordo (mediazione) come alternativa al conflitto. È necessario elaborare migliori contratti in cui la nostra funzione professionale e personale verso la clientela, ossia la nostra capacità di capire quali sono le reali intenzioni e programmare quello che può essere il futuro di un accordo che non si esaurisca in quel momento, è fondamentale per ridurre il ricorso alla giustizia successiva. Si tratta di dover individuare nell’ambito di questi contratti delle tecniche o dei sistemi per arrivare ad una soluzione concordata. È necessario dunque scrivere meglio i contratti e le clausole di mediazione. Nell’intervento iniziale del collega Notaio Francesco Saverio Perchinunno, parlava di clausole esclusivamente arbitrali, ma ad esempio in una società possiamo si può ricorrere alla c.d. clausola multistep, che prevede una prima fase di mediazione e una seconda di arbitrato, proprio per sottolineare la distinzione fondamentale tra accordo e giudizio. Pur essendo privato, l’arbitrato è un giudizio, quindi non è detto che rappresenti una soddisfazione dell’interesse effettivo delle parti, obiettivo che invece l’accordo certamente raggiunge. 

L’atteggiamento mutato nel tempo del notariato rispetto a quella che è la nostra tradizionale e storica attività professionale, come ricordato dal Presidente della Fondazione italiana del Notariato, Notaio Massimo Palazzo, riguarda il tentativo di rivedere la funzione del notaio nell’ambito del nuovo sistema economico internazionale oltre che italiano. 

Il CNN questo lo ha capito per tempo, nel 2005 ha costituito un organismo di mediazione, proprio Adr Notariato Srl con funzioni di sviluppo della cultura della mediazione volontaria e quelle di organismo di mediazione. Il capitale originariamente era interamente del CNN, il Presidente era il Presidente del CNN Paolo Piccoli e consigliere il Collega Notaio Ernesto quinto Bassi, entrambi forti sostenitori dell’iniziativa. 

Una delle prime iniziative fu proprio un libretto che raccoglieva una serie di clausole tipizzate per i diversi contratti che richiedevano l’intervento del notaio, sia semplici che multistep, cioè clausole che prevedevano la successione progressiva di strumenti alternativi al giudizio ordinario, prima la mediazione, poi l’arbitrato ed infine il giudizio.

Quindi Adr Notariato, non è una realtà recente, bensì un Organismo nato da oltre 10 anni, fondato come detto dal Consiglio Nazionale del Notariato nel 2005. È un organismo di mediazione, iscritto al numero 9 degli Organismi di mediazione, su un totale, ad oggi, di circa 800. Nel momento massima di espansione, ossia quando la mediazione obbligatoria è iniziata, erano oltre 900 gli organismi di mediazione. 

Nel 2006 la società ha fatto quasi ed esclusivamente attività di proselitismo, partecipando a convegni e realizzando, come detto un libro incentrato sulle clausole normali e multi-step. La mediazione non ha avuto il successo sperato, es è stato necessario farla diventare obbligatoria. Nei primi anni si parlava soltanto di mediazione volontaria e le clausole servivano proprio a cambiare la cultura e la mentalità di chi prepara le clausole, sia esso il notaio o l’avvocato, e a far capire alle parti quale potesse essere la potenziale soluzione di tipo concordato nel momento in cui sorgesse un conflitto. In certe situazioni, la clausola può servire ad individuare rapidamente quale sarà l’organismo di mediazione, che accerterà il regolamento e quindi ad accelerare l’individuazione dell’organismo che tenterà di far raggiungere alle parti l’accordo. Questo processo di cambiamento culturale però richiede tempo per essere realizzato e l’auspicio è che a settembre venga rinnovata l’obbligatorietà della mediazione, perché altrimenti buona parte di questi aspetti rischiano di essere vanificati nel tempo. 

Ma la mediazione come noto non è decollata subito e Adr Notariato si è dedicata alla formazione dei notai e alla diffusione del messaggio, convegni, incontri, corsi di formazione. 

Poi esplode il problema ancora oggi presente nella P.A. delle società in house e il CNN ha deciso di concentrare i suoi sforzi nella mediazione mantenendo solo la direzione politica e culturale, ma un manipolo di notai capeggiati da Ernesto Quinto Bassi nella convinzione che il Notariato non potesse non avere anche un proprio organismo esclusivamente notarile, per cultura, numeri e obiettivi diversi, ha accettato di rilevare la società e rilanciarla.

In occasione del congresso di Venezia abbiamo raccolto circa 250 adesioni da parte di colleghi in tutta Italia che hanno creduto alla visione di quel manipolo e l’attività operativa di organismo di mediazione di Adr Notariato è rimasta notarile. La volontà era di un brand Notariato come elemento fondamentale dei mediatori, perché l’Adr è stato ritenuto sin da sempre un elemento deflattivo del contenzioso, dell’ingolfamento di quello che è la giustizia civile. L’obiettivo era ed è anche quello di far tornare il Notariato al centro della contrattualistica, della considerazione generale del sistema e della popolazione. Sapere che ci sono notai che fungono anche da mediatori e che si occupano dell’amministrazione della giustizia privata è sicuramente positivo. Questo è il motivo per cui Noi di Adr Notariato abbiamo sempre cercato di contrastare la partecipazione di notai in organismi fra più professionisti, in cui la presenza di notai, commercialisti e avvocati nello stesso organismo, per una questione banale di numeri determina il fatto che i notai hanno un oggettivo modesto peso politico organizzativo e non si differenziano. 

Il CNN dicevo ha concentrato il suo impegno sugli aspetti politici e culturali della mediazione, uno dei risultati è l’edizione del Manuale e della mediazione civile e commerciale edito a cura della commissione sulla mediazione del CNN, che quando è uscito era il più completo e approfondito contributo sull’argomento ed anche oggi è un punto di riferimento essenziale per chi affronta la mediazione in modo sistematico. Il Notaio Maria Luisa Cenni, ne è stata la coordinatrice e senza il suo, impegno e pervicace stimolo costante, pur in presenza di colleghi validissimi della commissione e collaboratori (tra tutti il Prof. Ernesto Fabiani ed il Dott. Mauro Leo dell’Ufficio studi) preparati e motivati, non si sarebbe giunti ad un tale risultato. 

Parimenti il rinnovato interesse per l’argomento e l’intervento del Notariato (questo convegno ne è la prova), ci conforta nel quotidiano sforzo operativo.

L’essere il braccio operativo della categoria nella mediazione consente di avere una alta considerazione tra gli operatori, che si rafforza proprio per la caratterizzazione della qualità intrinseca dei nostri Mediatori, perché indipendentemente da tutti gli attacchi, ancora diamo garanzie di terzietà a prescindere. 

Il CNN ha aggiornato in questi giorni il link di Adr Notariato sia sul sito pubblico che su quello riservato.

A questo punto alcuni numeri.

Adr Notariato è presente in più realtà territoriali oltre storicamente a Milano, Bologna, Palermo e Roma soprattutto del Centro Nord ove è maggiore la sensibilità all’argomento per un totale ad oggi di oltre 20 sedi locali. 

Dopo le ultime sentenze e modifiche l’attività, assolutamente stagnante degli ultimi anni, è ripresa, infatti da un lato sono sparite moltissime realtà e organizzazioni che non hanno retto economicamente ai dubbi ed ai contrasti, dall’altro la mentalità sta cambiando ed anche gli avvocati hanno con accettato e condiviso la mediazione come alternativa efficace. Nel 2014 abbiamo ricevuto 114 domande, nel 2015 169, nel 2016 300 e nei primi due mesi del 2107 115, con un trend molto significativo. Quest’anno dovremmo raggiungere il breck even.

Ma significative sono le statistiche oltre il 40% delle mediazioni che si incardinano (che cioè vedono le parti tentare la mediazione) vanno a buon fine.

Tuttavia nelle sedi mancano i mediatori notai perché tutti coloro che avevano fatto il corso di mediazione in buona parte non hanno proseguito con gli aggiornamenti, in quanto non hanno più creduto nel progetto che non ha dato i risultati sperati nei tempi attesi. Tuttavia, le opportunità ci sono, la mentalità sta cambiando, stanno cambiando i contratti, anche quelli standardizzati delle compagnie di assicurazione e delle banche, che inseriscono clausole di mediazione nei loro contratti. Anche da parte della pubblica amministrazione c’è l’interesse crescente a non arrivare al contenzioso. 

In contemporanea a questo convegno a Roma si sta tenendo la riunione dei nostri mediatori, con discussione in particolare su accordi a livello europeo con i notariati belga e francese, per condividere esperienze nella attività di mediazione, anche familiare. Due aspetti su cui vorremmo avere uno sviluppo sono la mediazione familiare, che ci consente di rientrare in maniera importante in quelli che sono i rapporti con i nostri principali clienti, ossia le persone fisiche, regolamentando la parte patrimoniale all’interno dei rapporti familiari, e l’arbitrato di cui abbiamo apprezzato l’intervento iniziale del Collega Francesco Saverio Perchinunno. Diversi notai sono anche arbitri, noi di Adr Notariato non abbiamo ancora una sezione che si occupi di arbitrato, vogliamo implementare una organizzazione ad hoc, quando la mediazione funzionerà in maniera autonoma, per ora i finanziamenti sono tutti interni e derivano dall’aumento di capitale e aspettiamo di avere le risorse necessarie. 

Tornando ai numeri, se la mediazione si incardina, ossia se le parti si presentano personalmente di fronte al mediatore, il mediatore riesce a trovare un accordo discutendo con le parti, purché ci siano i presupposti minimi. Quando le parti si presentano direttamente dal mediatore, i risultati sono significativi, in quanto il 40-50% delle mediazioni vengono chiuse. In molti casi, le parti non si presentano o si presentano solo gli avvocati e, in questo caso, non c’è la sensazione di poter spiegare esattamente all’altra parte quelli che sono gli interessi perché l’avvocato rappresenta teoricamente il diritto. L’altro aspetto interessante è dato dalle tipologie di mediazione che ci vengono sottoposte, prevalentemente successioni e divisioni, contrattualistica in genere e locazioni, in particolare dell’Ater (Azienda territoriale edilizia residenziale). Queste ultime vengono generalmente chiuse perché l’interesse dell’Ater è quello di arrivare ad una soluzione economica e dell’inquilino è quello di pagare il meno possibile e di restare all’interno dell’immobile. Quindi bisogna solo individuare le modalità di pagamento e di regolamentazione di quello che è l’utilizzo.

In sintesi con Adr Notariato vogliamo contribuire a riportare il notaio ed il Notariato al centro della contrattazione e della regolamentazione privata degli interessi.

Riteniamo che il mantenimento di un organismo Adr di forte connotazione notarile con tutta una serie di articolazioni e sedi locali che operino in autonomia possa consentire sia un importante risparmio di costi di gestione, sia una più facile condivisione di esperienze, sia soprattutto la possibilità di veicolare il (consentitemi ancora l’anglicismo) brand Notariato con maggiore forza.

L’obiezione facile finora che la centralizzazione della sede di Roma comporti problematiche in merito al procedimento per l’ottenimento dell’omologa con lungaggini e maggiori costi è a nostro avviso un falso problema. Un buon accordo di mediazione nella normalità dei casi non dovrebbe avere la necessità del titolo esecutivo, sia perché la maggior parte delle materie che dovrebbero rappresentare il nucleo delle mediazione per i mediatori notai presumibilmente si tradurranno in atti notarili esecutivi ex 474, comma 2 o 3, c.p.c. di per sé, sia perché avranno esecuzione spontanea. Inoltre il Ministero ha già affermato la legittimità della richiesta di omologa presso il Tribunale competente relativamente all’articolazione territoriale che risulti dal sito dell’organismo e del Ministero. 

I ruoli del notaio nell’Adr

Ora è interessante vedere quali sono i ruoli che possiamo come notai avere nel sistema delle Adr in generale. 

I ruoli che possiamo avere possono essere suddivisi in tre fasi, rispetto ad un accordo tra le parti o ad una situazione giuridicamente rilevante:

• Prima, nella attività propria della nostra funzione: redazione di contratti e di clausole contrattuali e formazione culturale.
• Durante: attività come mediatore, arbitro e mediatore familiare.
• Dopo: nuovamente attività notarile per l’esecuzione e formalizzazione dell’accordo che necessiti del pubblico ufficiale.

Due brevi parole ancora sulla formazione. Per ottenere le credenziali di mediatore per un notaio è sufficiente frequentare un corso base presso un qualunque ente di formazione, ve ne sono quasi 300 sull’intero territorio nazionale. L’offerta è diversificata sia per costi, che, soprattutto, per qualità della formazione. Ho già sopra accennato al fatto che un notaio per esser un buon mediatore e per esaltare la sua naturale inclinazione connessa al ruolo debba apprendere (oltre alla normativa specifica - fatto semplice per chi è come noi abituato a conoscere le leggi e applicarle talvolta anche prima della loro effettiva pubblicazione in GU!!) alcune tecniche che lo aiutano e facilitano a rapportarsi con le parti e cercare di individuare una possibile soluzione. Gli Enti di formazione attuali non hanno però in genere specifici corsi per formare o aggiornare che tengano conto specificamente dei notai. Questa dovrebbe essere la (l’anglicismo è d’obbligo) “mission” di Adr Notariato come ente di formazione: La formazione per i notai mediatori e accrescere ancora di più la già elevata qualità dei nostri mediatori. 

Il prima

Il notaio ha come abbiamo più volte ricordato una funzione precontenziosa e antiprocessuale. Pur tuttavia per numerosi fattispecie anche notarili l’evoluzione del rapporto consacrato nel contratto può portare ad un contenzioso. Troviamo quindi un ruolo del notaio che precede qualsiasi tipo di contenzioso che possa nascere da un suo atto o da un atto da lui comunque ricevuto, ossia quella del notaio che prepara accuratamente le clausole, che organizza bene il contratto, che cerca di limitare al massimo quello che può essere il contenzioso futuro. Notoriamente il contenzioso sugli atti notarili, sul loro contenuto, è bassissimo, è infinitesimale rispetto al numero di contratti. Il contenzioso contrattuale è soprattutto su contratti non notarili o come detto su contratti che possono evolversi nel tempo anche notarili. 

In questo ambito la predisposizione nei contratti di clausole Adr consente da un lato di preordinare volontariamente il ricorso alla mediazione individuando l’organismo deputato al tentativo, elemento che accelera la procedura, anche in caso di mediazione obbligatoria e di dare fin dalla formazione dell’accordo avanti al notaio, modo alle parti di conoscere l’esistenza degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie. La informativa giunge in un momento nel quale le parti non immaginano normalmente il sorgere di conflitti, e consente pur tuttavia consente proprio per il momento in cui se ne parla per la prima volta di conoscere l’esistenza di strumenti per risolvere rapidamente e con minori costi le criticità emerse.

L’importanza dell’attività di informazione da parte del notaio sull’esistenza dell’Adr, consente grazie all’autorevolezza del notaio nel momento in cui si raggiunge un accordo che è sancito in un atto di dare un rilievo ed un contributo significativo al miglioramento della cultura dell’interesse rispetto alla cultura del diritto.

Il durante

Con questo termine intendo la attività che il notaio può svolgere nella applicazione di un accordo che risulti da un atto notarile o meno. Attività di interpretazione della volontà delle parti ed ausilio alla risoluzione delle questioni sorte, in una attività volontaria e su iniziativa delle parti che si rivolgono al professionista che ha redatto l’atto o comunque di fiducia, ma al di fuori di qualsiasi procedura. Non è questo il luogo per esaminare tale ipotesi, ma certamente un notaio mediatore o che abbia una formazione ad hoc sulla soluzione dei conflitti e su come approcciare le parti avrà maggiori possibilità di individuare una possibile soluzione concordata.

Diversa è invece la figura formale del notaio mediatore, che non è più nella funzione pubblica di notaio, ma un professionista come tanti altri, che ha in più l’esperienza, la formazione e la terzietà insita nel suo modo di essere quotidianamente. 

In questo ruolo il notaio è come detto un mediatore come tanti altri, ma che sia per le materie nelle quali sarà chiamato a svolgere la mediazione, sia per la sua formazione ed esperienza avrà un quid in più che potrà consentirli con maggiore probabilità di trovare una soluzione che possa essere concordata tra le parti. 

Il dopo

I ruoli del notaio nella mediazione però non sono esauriti.

Gli accordi di mediazione possono avere la necessità di essere autenticati da pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Quindi il notaio che torna notaio.

Infatti nel momento in cui il contenzioso è chiuso può essere necessaria l’attività notarile ove l’accordo sia da trascrivere nei pubblici registri. 

Il notaio dovrà nell’autenticare l’accordo o nel riprodurlo ovvero ancora nel depositarlo nei suoi rogiti con il riconoscimento delle sottoscrizioni seguire tutti i comportamenti che normalmente segue nella attività quotidiana, nessuno escluso, esercitando appieno la sua funzione pubblica.

Si è discusso a lungo nel nostro interno se la attività pubblica la potesse svolgere anche il notaio che avesse operato come mediatore per il raggiungimento dell’accordo da formalizzare in forma notarile. Se quindi potesse smettere le vesti di mediatore ed assumere quelle di notaio senza che si ravvisasse un conflitto di interessi. La questione nasceva non solo da valutazioni di opportunità ma anche dal dettato normativo che impediva di assumere rapporti di lavoro con le parti della mediazione per un certo periodo di tempo successivo alla definizione dell’accordo.

La posizione di Adr Notariato è sempre stata quella di ritenere che la funzione pubblica del notaio esulasse dal concetto di conflitto di interessi proprio per la natura della attività notarile di stipula che è terza per definizione normativa oltre che per formazione culturale.

Quindi è di particolare interessante che la sentenza del Tar del Lazio del 2016, che ha eliminato le problematiche del conflitto d’interessi, e quindi sostanzialmente ha confermato che nel momento in cui il notaio torna ad essere pubblico ufficiale, può benché mediatore dell’accordo tornare notaio e autenticare quell’accordo stesso.

La scelta di Adr Notariato è quella normalmente di far intervenire un altro collega onde comunque evitare qualsiasi potenziale dubbio nelle parti.

Per le diverse ipotesi di intervento del notaio è prevista altra relazione in questo convegno e non mi soffermo oltre.

L’usucapione

Prima di concludere è interessante affrontare una questione che è tra le più frequenti in mediazione: l’accertamento dell’intervenuta usucapione.

La discussione è articolata anche alla luce del recente manuale della mediazione edito dal CNN di cui ho già cennato che è ancora oggi, con le dovute osservazioni in merito ai mutamenti normativi intervenuti, il più importante e corposo volume in materia, è pienamente valido e condivisibile sul tema comportamento del notaio anche come mediatore. 

È interessante la discussione dottrinale sui verbali di accertamento dell’usucapione. In particolare, un recente articolo del professor Bianca giunge a delle conclusioni singolari e non del tutto condivisibili a mio modesto avviso, che peraltro ritengo condivisi dalla maggioranza dei notai che affrontano la questione.

Ferma restando la ricostruzione del Professor Bianca della valenza dell’usucapione, ricostruzione ineccepibile ed indiscutibile, come acquisto a titolo originario, da cui deriva l’irrilevanza sostanziale di qualunque tipo di accertamento a livello privato e giurisprudenziale, perché la legge non esclude che possa essere comunque dimostrato, anche a valle di una sentenza di accertamento dell’usucapione, che non ci fossero i presupposti per la stessa e che quindi le parti abbiano ingannato il sistema per poter ottenere il riconoscimento di un trasferimento a non domino che non è invece legittimato, pur tuttavia le conclusioni in tema di attività e responsabilità del notaio non appaiono in linea con i principi di comportamento e di buona prassi nella stipula di qualsiasi atto notarile. Il professor Bianca infatti conclude dicendo che «sembra doversi escludere che in sede di autenticazione (di verbali di accordo in tema di riconoscimento dell’intervenuta usucapione) il notaio sia tenuto alle visure dei registri immobiliari». Al contrario tutti gli interpreti “notarili” affermano che, per quanto riguarda le formalità notarili, e la buona prassi il rispetto è regola “normale”. Il professor Bianca arriva a questa conclusione sostenendo che, essendo irrilevante ai fini della trascrizione l’esistenza o meno di pregiudizievoli, perché comunque se il presupposto per l’usucapione esiste, qualunque pregiudizievole è travolta, che ci sia o non ci sia è irrilevante, quindi non è pregiudizievole, ma dimentica un elemento fondamentale e cioè l’aspetto di informazione e di garanzia che il notaio deve dare non solo al soggetto che opera al momento nel suo atto, ma anche per l’affidamento che da per i futuri passaggi e trasferimenti che avranno come presupposto il proprio atto. Questa garanzia non riguarda tanto il fatto che quell’atto possa avere un certo tipo di validità, ma si riferisce alla conoscenza di quelle che possono essere le conseguenze di un atto notarile di quel tipo. Inoltre trascura gli affetti della trascrizione di un atto di tale tipo abbinata al possesso del bene e della traditio. La questione non può ridursi agli affetti della trascrizione che indipendentemente sia ex art. 2651 o art. 2643, n. 12-bis, c.c., non potrà avere gli effetti purgativi degli acquisti a titolo originario in assenza dei presupposti sostanziali. L’analisi delle trascrizioni può far emergere patologie dell’accordo originarie quali trasferimenti intervenuti medio tempore tra i soggetti legittimati, o garanzie concesse o ottenute, ovvero l’esistenza di diritti di terzi apparentemente contrastanti con l’accertamento in corso. Questi elementi riscontrati dal notaio pur tuttavia non potrebbero impedire al notaio stesso di ricevere l’accordo che accerti l’intervenuta usucapione, ma la loro citazione e ricostruzione non solo avrà lo scopo di “esonerare” il notaio da responsabilità in proposito, ma anche quella di rendere cognite alle parti, nelle potenziali successive operazioni di trasferimento o che comunque riguardino diritti reali dello stesso immobile, delle potenziali ricadute di una provenienza non lineare e di un potenziale eventuale giudizio di petizione di proprietà o accertamento di altri diritti reali. Personalmente mi è capitato di essere richiesto di raccogliere un accordo di mediazione in tema di usucapione e di aver trovato numerose trascrizioni ed iscrizioni contro il soggetto potenzialmente usucapito (in un giudizio peraltro si era addirittura costituito eccependo il credito e non la proprietà dell’immobile ipotecato a garanzia del decreto ingiuntivo) e alla previsione di citare le risultanze emerse dai RRII scoprire che sia le parti che i rispettivi avvocati (il mediatore è caduto dal cielo alla notizia) non avessero più intenzione di avvalersi della mia prestazione professionale in caso avessi insistito nel voler inserire nel mio atto tali elementi. Successivamente ho saputo che lo scopo era quello di intervenire nell’esecuzione sostenendo la proprietà di terzi … e che il mio atteggiamento (ma debbo presumere anche di altri colleghi interpellati in proposito) avesse impedito il perfezionamento dell’intento. 

In questa sede non è possibile dilungarsi sugli aspetti ed i risvolti di questa discussione, vale solo la pena di osservare che non è di poco momento, infatti basta ricordare che prima della riforma delle imposte di registro, per trasferire immobili veniva iniziata frequentemente attività giudiziale per il riconoscimento dell’usucapione per pagare le imposte, con valore base di partenza di 20 anni prima. La riforma del registro modificò l’imposta indicando come base imponibile il valore al momento dell’emissione della sentenza, fatto che ridusse ai soli casi di reale usucapione, peraltro di difficile attivazione alla luce delle formalità di ricerca e notifica delle citazioni. 

Ora è tornata fiscalmente conveniente fiscalmente l’attivazione di mediazioni su contenziosi in materia di usucapione in considerazione del livello di esenzione di 50 mila euro, che potrebbe essere innalzato a 100 mila euro, se le proposte della Commissione Alpa fossero accolte.

Conclusioni

Chiudo queste brevi note con la convinzione che il Notariato può svolgere nella mediazione un ruolo importante sia per il Paese (la cultura dell’accordo è fiore all’occhiello di una società civile ad economia avanzata) sia per un positivo ritorno nell’opinione pubblica dell’apprezzamento del Notariato e del notaio come garante della correttezza dei rapporti contrattuali e della sua indubitabile qualità superiore nella terzietà. 

Inoltre che i notai svolgano la funzione di mediatori oltre a contribuire nel migliorare il sistema della giustizia civile, avrà come ricaduta che i notai anche forti dell’esperienza maturata nelle mediazioni miglioreranno i loro rapporti con la clientela applicando le tecniche di approccio alle parti nel ricercare i loro reali interessi e riescano a redigere contratti sempre migliori, sempre più attenti a quelli che possano essere gli scenari futuri dei rapporti consacrati negli atti, ma che evolvono nel tempo.