La concorrenza nelle professioni legali e il ruolo del notaio
Notaio in Genova
Ordinario di Diritto privato comparato, Università di Genova
La regolamentazione della concorrenza è coltivata sia dagli economisti sia dai giuristi, che insieme raccolgono i molteplici spunti, tra cui le condizioni e i termini di praticabilità della disintermediazione, ossia l'accesso diretto degli utenti ai servizi (in particolare ai registri pubblici), profili che interpellano circa la sostituibilità dei controlli – nonché delle tutele a favore dei consumatori – offerte da figure professionali selezionate e sorvegliate, mettendo in gioco l'efficienza delle autorità indipendenti, quale l'Antitrust.
Rispetto ai servizi legali affiorano le difficoltà di confrontare i costi in presenza di asimmetrie informative, nonché gli ostacoli alla comparazione di prestazioni delle quali non rileva esclusivamente il risultato (a differenza di quanto vale per i servizi finanziari) e in assenza di condizioni generali (salvo intendere per tali le regole giurisprudenziali sulla responsabilità civile). Alcune congiunture evidenziano fronti trasversali alle specializzazioni: le tariffe minime e massime, la pubblicità, il ruolo dell'autonomia privata, quindi l'integrazione tra norme imposte e codici di autodisciplina.
La concorrenza si manifesta poi tra le singole professioni legali, quando le contrappone l'aspirazione a rendere i medesimi servizi, percepiti come coerenti con le competenze di molte. La platea dei pretendenti si amplia ulteriormente quando vengono in gioco altre figure, operativamente finitime, quali gli istituti di credito e gli intermediari immobiliari.
In ambito notarile la concorrenza è regolata da norme, sia legislative (l'art. 147, comma 1, lett. c), l. not.[1]) sia deontologiche (il nostro codice), in ultima istanza rivolte a tutelare l'integrità e l'affidabilità della figura, che alla componente professionale affianca la qualifica di pubblico ufficiale, bisognosa quindi di un supplemento di disciplina.
In un saggio recentemente pubblicato sulla Rivista mercato concorrenza regole, gli economisti Lavecchia e Stagnaro segnalano la riduzione del ruolo e delle prerogative notarili in alcuni paesi europei, assumendo che ciò sia conseguenza del progresso tecnologico[2], in particolare in ambito societario. In Italia il legislatore ora ha ridotto il perimetro dell’esclusiva notarile – rispetto ai trasferimenti di autoveicoli (aggiungeremmo noi le cancellazioni di ipoteche) –, ora ha imposto l'esecuzione gratuita di alcuni atti, in specie la costituzione della società a responsabilità limitata semplificata[3], ritenendo che in questo modo anziché «mettere in discussione il monopolio notarile» si sarebbe preferito «costringere il professionista a restituire parte della rendita monopolistica garantita dalla legge attraverso l’offerta senza corrispettivo di specifici servizi».
Gli autori, dopo aver enunciato il proposito di indagare la funzione economica del notaio, riferiscono gli esiti a loro dire sconfortanti di un esperimento sull’efficacia della prescrizione relativa alla gratuità dell’intervento in ordine all'atto costitutivo della Srl semplificata[4], da cui si ricaverebbe che «la scelta di imporre ai notai obblighi di effettuare prestazioni a titolo gratuito, anziché allargare ad altri professionisti o altre strutture (quali, a titolo di esempio, le Camere di commercio o gli avvocati) la possibilità di redigere alcuni atti» sarebbe «un tentativo inefficace di limitare l’estrazione di una rendita monopolistica»[5].
Il saggio è stato oggetto di un'attenta analisi – pubblicata sul medesimo fascicolo della rivista – da parte dei nostri colleghi Licini e Liotta, che hanno espresso riserve sia circa l'adeguatezza del metodo sia in ordine alla sua applicazione, tra l'altro stigmatizzando l'esternazione vieta sui notai che «lucrano in modo ingiustificato sulla propria rendita di monopolio» e quella secondo cui «l’eccesso di regolamentazione (all’accesso alla professione) ha rallentato se non inibito l’innovazione tecnologica»[6]. All'interno di tali critiche, tutte – a mio avviso – puntuali e condivisibili, risaltano quelle indirizzate verso l'eterogenesi dei fini realizzata da questi come da altri interventi legislativi, la cui finalità di disintermediazione si è tradotta nella riallocazione di compensi a favore di diverse categorie professionali (i commercialisti), o economiche (gli istituti di credito, le agenzie di pratiche auto), poco o nulla animate da afflati oblativi. Queste considerazioni, estensibili alla facoltatività dell'intervento notarile nella cessione di autoveicoli e nella cancellazione delle ipoteche, risultano particolarmente appropriate rispetto alle società, appena che si considerino i tecnicismi di cui occorre impadronirsi e le difficoltà pratiche da superare per l'accesso al registro imprese, cosicché nei fatti non è ampliata l'autonomia degli utenti, ma la sfera di intervento dei commercialisti, che percepiscono il compenso per l'intera pratica della costituzione.
Altra eterogenesi dei fini è stata da tempo denunciata – presso tutte le professioni legali – nell'abolizione delle tariffe minime, che è andata a vantaggio particolarmente dei contraenti forti, in grado di imporre condizioni talora quasi mortificanti, lesive della dignità, al punto da fondare il movimento per la reintroduzione dell'equo compenso[7].
È risaputo che la giurisprudenza comunitaria adotta un’interpretazione funzionale della nozione di impresa, riconoscendola in ogni soggetto che eserciti un’attività economica, offra beni e servizi sul mercato, mentre prescinde dallo status giuridico, dalle modalità di organizzazione e finanziamento del soggetto.
Nelle sentenze in cui ha sottolineato che l’accesso al Notariato prescinde dalla nazionalità dell’aspirante, ma ciascun Paese regola la professione con norme interne, la Corte di giustizia[8] ha riconosciuto nel notaio la caratteristica di depositario della fede pubblica, pur precisando che il perseguimento dell'«obiettivo di interesse generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati» non è, di per sé, sufficiente a farla considerare come «partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, specie ove l'attività sia svolta in condizioni di concorrenza»[9]; ha, inoltre, riconosciuto che tale attività è soggetta a una specifica e peculiare regolamentazione[10]. In altra occasione la Corte ha dichiarato che la libertà di stabilimento, sancita dall’articolo 49 Tfue, è applicabile alla professione di notaio[11], sulla scorta dell'orientamento consolidato secondo cui una prestazione di servizi retribuita dev’essere considerata quale iniziativa economica[12].
L'eccezione circa l'esercizio di attività giurisdizionale da parte del notaio, da cui deriverebbe la disapplicazione nei suoi confronti delle regole sulla concorrenza, è stata costantemente respinta, da ultimo da un verdetto pronunciato contro l'Ungheria[13]. Il ricorso presentato dalla Commissione riguardava la compatibilità con la libertà di stabilimento[14] del requisito di cittadinanza, imposto dalla normativa ungherese per l’accesso alla professione di notaio[15]; la Corte vi ha ravvisato una discriminazione fondata sulla cittadinanza, vietata dall’articolo 49 Tfue. In virtù di una piana applicazione del metodo tassonomico, l'appartenenza del Notariato ungherese all'ambito latino conduce a estendere tendenzialmente le considerazioni sviluppate dalla Corte nella giurisprudenza segnalata a tutte le realtà riconducibili al modello, escludendo quindi che il notaio eserciti alcuna aggiudicazione delle controversie[16].
La natura imprenditoriale dell'attività notarile[17] è dato acquisito anche per l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale ne fa derivare la soggezione alle norme antitrust dei comportamenti dei notai, in quanto prestano stabilmente i propri servizi a titolo oneroso e in forma indipendente. Com'è noto, sono state aperte numerose procedure nei confronti di singoli professionisti, di Consigli notarili distrettuali, persino di organizzazioni create al loro interno.
Negli ultimi anni si è assistito all'avvio di alcune istruttorie nei confronti di Cnd che avevano sanzionato notai autori di volumi particolarmente elevati di atti, nonché di pratiche aggressive, specie sul piano tariffario[18].
Altro filone rilevante ha riguardato la regolamentazione dell'attività relativa alle dismissioni del patrimonio immobiliare degli Enti pubblici, precisamente le associazioni costituite per la ripartizione dei carichi di lavoro tra i colleghi del medesimo distretto[19]; le condanne talora comminate evidenziano in maniera icastica il conflitto tra l'aspirazione a regolare la distribuzione degli incarichi – diretto a evitare l'accaparramento in situazioni particolarmente esposte all'incidenza di comportamenti predatori –, da un lato, e l'attentato alla libera concorrenza che tale disciplina comporta, dall'altro[20].
Questo conflitto non è isolato, ma si affianca ad altri, ugualmente innescati dalla coesistenza in capo al notaio della veste di pubblico ufficiale e di professionista.
[1] Art. 147 della l. 16 febbraio 1913, n. 89, modificato dall’art. 1, comma 144, l. 4 agosto 2017, n. 124, “Legge annuale per il mercato e la concorrenza” (GU n. 189 del 14 agosto 2017).
[2] L. LAVECCHIA - C. STAGNARO, Notai: pubblici ufficiali o professionisti privati? Evidenze da un esperimento di randomizzazione, in Mercato concorrenza regole, 2017, 1, 81: «il progresso tecnologico, con riferimento in particolar modo alla diffusione delle tecnologie digitali anche nell’ambito della Pubblica Amministrazione, ha non solo ridotto i costi delle transazioni ma, soprattutto di recente, anche offerto delle alternative rispetto al necessario intervento del notaio. In particolare, l’accesso alle informazioni, la conservazione degli atti e l’identificazione univoca dei contraenti oggi non sembrano necessariamente richiedere l’intermediazione di un professionista fortemente qualificato. La possibilità di ottenere, verificare, archiviare e rendere accessibile l’informazione attraverso la digitalizzazione degli atti ha infatti la triplice conseguenza di garantirne la certezza, ridurre i costi di transazione e attenuare le asimmetrie informative. Diversi Stati membri dell’Unione europea hanno pertanto introdotto riforme volte a ridurre il ruolo e le prerogative del notaio, sia attraverso la promozione della concorrenza all’interno della professione (liberalizzazione delle tariffe, riduzione dei vincoli alla pubblicità, superamento o attenuazione delle esclusive territoriali) sia all’esterno di essa (riduzione delle aree di riserva), seguendo anche le indicazioni di organizzazioni internazionali quali la World Bank».
[3] Art. 2463-bis c.c. L'intervento notarile è divenuto facoltativo per le start-up innovative, che il decreto Mise del 17 febbraio 2016 (GU n. 56 del 08 marzo 2016) e il decreto direttoriale 1 luglio 2016, accompagnati dalle istruzioni operative per le Camere di Commercio, hanno consentito di costituire tramite firma digitale. Come noto, la loro legittimità è stata in buona parte confermata da Tar Lazio, sez. III, 28 giugno 2017, n. 10004.
[4] L. LAVECCHIA - C. STAGNARO, op. cit., 82.
[5] L. LAVECCHIA - C. STAGNARO, op. cit., 98.
[6] Da parte di C. LICINI - G. LIOTTA, Utilità macroeconomica (ma non solo) dell’istituzione-Notariato, in Mercato concorrenza regole, a. XIX, 2017, 1, 117.
[7] Gli avvocati hanno ottenuto precedenza, i notai rivendicano altrettanto, come puntualmente ha illustrato G. LAURINI, Il Notariato e le proposte di equo compenso, in Notariato, 2017, 6, 617 ss.
[8] C-47/08, cit., C-50/08, C-52/08, C-53/08, C-54/08, C-61/08 del 24 maggio 2011.
[9] Corte giust., 24 maggio 2011, Commissione/Belgio, C 47/08, cit., punto 96.
[10] Con la sentenza del 9 marzo 2017 nella causa C-342/15, Piringer, la Corte di giustizia ha riconosciuto alle legislazioni nazionali la facoltà, ex art. 56 Tfue, di riservare in modo esclusivo a figure professionali qualificate, quali appunto i notai, attività quali l'autenticazione delle sottoscrizioni negli atti di costituzione o di trasferimento di diritti reali immobiliari. La Corte ha riconosciuto la necessità che tali professionisti siano assoggettati a "particolare controllo" da parte dello Stato membro.
[11] Corte giust., 10 settembre 2015, Commissione/Lettonia, C 151/14, EU: C: 2015:577, punto 48.
[12] «Purché le attività esercitate siano reali ed effettive e non tali da presentarsi come puramente marginali e accessorie»: sentenza del 20 novembre 2001, Jany e a., C 268/99, EU: C: 2001:616, punto 33. Nella specie, la Corte si era pronunciata a margine del trasferimento di alcune signore provenienti da Paesi dell'est Europa ad Amsterdam per svolgervi il mestiere di "prostitute in vetrina". Poiché presentavano regolare dichiarazione dei redditi, avevano inoltrato domanda di permesso di soggiorno «per esercitare la prostituzione come lavoratrici autonome, per "motivi imperativi di ordine umanitario"». Il segretario di Stato aveva respinto le richieste sull'assunto che quell'attività era vietata o, comunque, non costituiva "forma socialmente accettata" di lavoro, dunque non poteva essere considerata quale libera professione. Nello stesso senso la più recente sentenza C-392/2015 del primo febbraio 2017, resa in merito a vicenda di tutt'altro genere, relativa al requisito della cittadinanza per svolgere l'attività notarile in un Pese membro diverso da quello di origine.
[13] «... Neppure l’efficacia esecutiva dell’atto autentico trasferisce in capo al notaio poteri che comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri»: se l’apposizione da parte del notaio della formula esecutiva sull’atto autentico conferisce a quest’ultimo efficacia esecutiva, occorre considerare che essa «si fonda sulla volontà delle parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo la verifica della loro conformità con la legge da parte del notaio, e di conferire a detto atto o convenzione tale efficacia esecutiva»: Corte giust., sez. I, 1 febbraio 2017, nella causa C 392/15, cit., avente a oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’articolo 258 Tfue, proposto il 20 luglio 2015 dalla Commissione europea contro l'Ungheria, sostenuta dalla Repubblica ceca, interveniente, in linea con la causa C-47/08 del 24 maggio 2011 e la causa C 151/14 del 10 settembre 2015. Nel medesimo senso già Corte giust., 24 maggio 2011, Commissione/Belgio, C 47/08, EU: C: 2011:334, punto 103, la quale ha considerato «pacifico che il notaio non riveste alcun ruolo nell’ambito dell’esecuzione forzata al di là dell’apposizione della formula esecutiva. Non dispone dunque di alcun potere coercitivo a tale riguardo».
[14] Sancita dall’articolo 49 Tfue, che garantisce a qualsiasi cittadino di uno Stato membro, che si stabilisca in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata, la fruizione del trattamento nazionale e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza del 10 settembre 2015, Commissione/Lettonia, C 151/14, EU: C: 2015:577, punto 52 e giurisprudenza citata). Nel caso di specie, la normativa nazionale controversa riservava l’accesso alla professione di notaio ai soli cittadini ungheresi, sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’articolo 49 Tfue. L’Ungheria sosteneva, tuttavia, che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’articolo 49 Tfue, in quanto esse partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’articolo 51, primo comma, Tfue.
[15] La Commissione faceva valere il rilievo secondo cui «l’articolo 51, primo comma, Tfue deve essere oggetto di interpretazione autonoma e uniforme. Per il fatto di prevedere un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio di pubblici poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente e detta eccezione dovrebbe essere limitata alle attività che, per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri. Orbene, la nozione di pubblici poteri implicherebbe l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si tradurrebbe nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà».
[16] Impostazione suffragata dalla recente giurisprudenza della Corte di giustizia: oltre alla citata sentenza 9 marzo 2017, in cause riunite C-484/15 e C-551/15, v. anche, per altri spunti, la sentenza 1 ottobre 2016, in causa C-32/14, in materia di clausole abusive e contratto notarile. Meritevole di approfondimento è, comunque, la diversa posizione espressa dall’Avv. gen. Bot nelle cause riunite C-484/15 e C-551/15. Infine la Corte ha accordato ai paesi membri la facoltà di riservare ai notai il ricevimento degli atti per la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, nell'ottica di garantire la certezza del diritto e la buona amministrazione della giustizia (il 9 marzo 2017, nelle due cause C-484/15 e C-551/15, relative all'applicazione del regolamento (CE) n. 805/2004 del 21 aprile 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, sul titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati, che ha dichiarato compatibile con il diritto comunitario la decisione di non riconoscere l'autenticazione effettuata da un avvocato stabilito in un altro Stato).
[17] Cass., 14 febbraio 2013, n. 3715 su art. 147, l. not. e tariffe.
[18] Il Tar Lazio ha confermato le decisioni Agcom nei confronti dei Cnd di Milano e Roma, sindacando la materia disciplinare. Da parte di un collega del distretto, il Consiglio di Milano è stato accusato di attuare comportamenti «volti a restringere in modo significativo la concorrenza tra i notai del distretto, segnatamente attraverso la fissazione – di fatto – di un tetto quantitativo massimo all’attività che può essere svolta dai singoli notai», evidenziando «l’uso, a suo avviso, strumentale e illegittimo ... di talune attività di monitoraggio e prerogative disciplinari nei confronti dei notai del distretto, con l’obiettivo ultimo di controllare e orientare in maniera anticoncorrenziale la quantità di lavoro svolta (output) e i livelli tariffari dei professionisti vigilati». Il notaio segnalante fu poi deferito dinnanzi alla CO.RE.DI., per rispondere di una serie di illeciti disciplinari, tra cui la violazione del principio di personalità nello svolgimento dell’attività notarile, sulla base del numero di atti dallo stesso stipulati in media nel 2014 (15,86 atti al giorno e 290,75 atti al mese) e dell’analisi dello svolgimento dell’attività professionale con riferimento a tre giornate “tipo”. Nell'adunanza dell’11 gennaio 2017, l'Agcm ha deliberato l'avvio dell'istruttoria, da concludersi entro il entro il 31 marzo 2018.
[19] L'art. 34 del Codice deontologico notarile (GU n. 177 del 30 luglio 2008) prevede che «Nell'ipotesi di rilevanti fenomeni di vasta contrattazione, riguardanti il patrimonio di enti pubblici o degli enti ad essi assimilati (c.d. privatizzazioni o dismissioni), i Consigli notarili distrettuali – in considerazione del superiore interesse pubblico che li caratterizza e in accordo con detti enti – possono organizzare l'assunzione e la distribuzione degli incarichi fra i notai del Distretto che si dichiarino disponibili, facendo salva la facoltà del singolo acquirente di designare tempestivamente un notaio diverso». Per l'art. 35 «Quando la realizzazione del programma di dismissione, a tutela di straordinari interessi pubblici, comporti tempistiche e procedure rigorose e uniformi, che vengano regolate da convenzioni e protocolli tra il Consiglio nazionale e gli enti coinvolti, la designazione dei notai è riservata ai Consigli notarili distrettuali secondo criteri che essi abbiano elaborato preventivamente».
[20] Tra le istruttorie più recenti, quella avviata nei confronti del Consiglio notarile di Roma, Velletri, Civitavecchia, nonché di Asnodim - Associazione Notariato romano Dismissioni immobiliari, conclusa nella riunione del 30 maggio 2017 con l’accertamento di un’intesa in violazione dell’art. 2 legge n. 287 del 1990, consistente nell’adozione della delibera n. 2287 del 29 maggio 2006. In forza di questa il Consiglio si è avocato il ruolo in via esclusiva di designare d'ufficio, tramite Asnodim, i notai a cui affidare la redazione delle vendite e dei mutui, nell’ambito delle dismissioni del patrimonio immobiliare di enti pubblici e previdenziali. Secondo quanto riferito, con la suddetta delibera era stato delineato un sistema di affidamento degli incarichi, nel contesto delle dismissioni pubbliche, preclusivo di ogni possibilità per i notai del distretto di offrire i propri servizi secondo dinamiche competitive e per gli inquilini di beneficiare di tale confronto per scegliere il professionista cui affidare l’incarico; il Consiglio e Asnodim avrebbero adottato ulteriori misure limitative della iniziativa economica dei notai e della libertà di scelta degli inquilini/acquirenti del professionista di fiducia, fra cui il monitoraggio degli atti stipulati dai notai del distretto, gli interventi nei confronti di quanti avevano accettato incarichi direttamente dagli inquilini, la stipula di Protocolli di intesa con gli enti proprietari degli immobili da dismettere, con allegati i Tariffari da applicare. Con riguardo a questi ultimi, l’istruttoria avrebbe verificato il mancato perseguimento degli obiettivi di uniformità delle tariffe tramite iniziative di contenimento dei prezzi. Sarebbe, quindi, emerso che l’intesa aveva prodotto effetti pregiudizievoli, impedendo a molti acquirenti di scegliere il notaio di fiducia e aveva ostacolato le riduzioni degli onorari richiesti per le prestazioni rese nell’ambito delle procedure di dismissione degli immobili di enti pubblici e previdenziali. Ne è conseguita l’irrogazione di una sanzione pecuniaria nei confronti del Consiglio pari a 71.106,89 euro, e di Asnodim pari ad euro 145.408,80.