Garanzie e tutele nella contrattazione degli immobili da costruire il controllo del notaio

Garanzie e tutele nella contrattazione degli immobili da costruire (d.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, modificato dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14): il controllo di legalità del notaio nella fase del preliminare e nel definitivo*

Camilla Pelizzatti

Notaio in Erba

1. Introduzione ed inquadramento generale

La relazione si propone di esaminare alcuni degli aspetti più rilevanti per la professione notarile, che derivano dal controllo di legalità che il legislatore ha demandato al notaio nelle diverse fasi della contrattazione di immobile da costruire.

1.1. Portata della norma e interessi tutelati

Il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 (di attuazione alla legge 2 agosto 2004, n. 210 entrato in vigore il 21 luglio 2005) ha inteso potenziare, rispetto al normale apparato dei rimedi civilistici, la tutela di persone fisiche che investono i propri risparmi assumendo rischi particolarmente elevati, connessi a operazioni economiche aventi a oggetto immobili ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire il rilascio del certificato di agibilità. Tale apparato di tutele, nel suo complesso, è rivolto all’obiettivo di proteggere il risparmio, in attuazione dell’art. 47 Cost. Alcune norme, tuttavia, quali gli artt. 9 e 10 del d.lgs. n. 122 del 2005, perseguono anche la primaria esigenza di difendere il diritto inviolabile all’abitazione (art. 2 Cost.)[1]. Il quadro dei rimedi offerti scandisce differenti momenti dell’articolata vicenda. Alcune tutele sono correlate alla stipula del contratto a effetti obbligatori o reali differiti (artt. 2, 3 e 6 del decreto), altre operano all’atto del trasferimento della proprietà (art. 4) o in vista del contratto a effetti traslativi (artt. 7 e 8), altre ancora scaturiscono ex lege al verificarsi di particolari circostanze successive all’originario atto di acquisto (art. 9 prelazione, art. 10 esonero revocatoria fallimentare). Il pacchetto di tutele introdotto dal d.lgs. n. 122 del 2005 è stato ulteriormente potenziato con le novità introdotte dal d.lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 (cd. Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, artt. 385, 386, 387, 388 e 389), che, come noto, si applicano ai contratti aventi ad oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente alla data di entrata in vigore del decreto stesso (16 marzo 2019).

1.2. L’intervento del notaio

Con la previsione che il contratto preliminare (ed ogni altro contratto che sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile “da costruire”) debbano essere stipulati per atto pubblico o per scrittura privata autenticata (art. 6 d.lgs. n. 122 del 2005), la novellata disciplina sulla tutela degli acquirenti degli immobili da costruire, tra i più significativi innesti, ha previsto l’arretramento dell’intervento notarile fin dalla fase della stipulazione del contratto preliminare. Dall’intervento notarile non solo discende l’obbligo di trascrizione del preliminare (articolo 2645-bis c.c.) e quindi un importante ampliamento delle tutele in capo al promissario acquirente, che beneficia dell’effetto “prenotativo” della trascrizione oltre che del privilegio speciale di cui all’articolo 2775-bis c.c. L’uso della forma pubblica o autentica implica soprattutto che il notaio esegua il c.d. “controllo di legalità” sull’intera fase della contrattazione[2]. Si può quindi affermare che «la centralità del ruolo del notaio diviene così strumento con cui il legislatore intende garantire la corretta applicazione del d.lgs. n. 122 del 2005 e con cui evitare regolamenti negoziali in contrasto con la normativa e la sua ratio»[3].

In questa sede concentrerò la mia attenzione:

a) sulle tutele correlate alla contrattazione preliminare, che consistono:

– nell’obbligo di consegna all’acquirente di una fideiussione a garanzia di tutte le somme o comunque dei corrispettivi incassati sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento (artt. 2 e 3 del decreto) (a pena di nullità (relativa) del contratto, che può essere fatta valere solo dall’acquirente), da azionare in caso di situazione di crisi del venditore o nel caso di inadempimento dell’obbligo assicurativo[[4]];

– nell’obbligo di conformare il contenuto del contratto preliminare (nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di godimento) ad un contenuto “minimo” fissato dal legislatore, con previsione di specifiche allegazioni (art. 6 d.lgs. n. 122 del 2005);

b) sulle tutele correlate al momento del trasferimento della proprietà, e più specificatamente:

– nell’obbligo di consegna all’acquirente di una polizza assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell’obbligo di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti dell’immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti costruttivi (art. 4). L’obbligo sorge all’atto del trasferimento della proprietà a pena di nullità (relativa) del contratto, che può essere fatta valere solo dall’acquirente[[5]];

– nel divieto di stipula dell’atto di compravendita, se prima o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca o del pignoramento (art. 8)[[6]].

1.3. Impianto sanzionatorio

É importante evidenziare che il legislatore ha predisposto uno speciale regime sanzionatorio connesso al mancato rispetto delle garanzie previste dalla normativa di protezione del d.lgs. n. 122 del 2005:

a. Irrinunciabilità delle tutele.

L’art. 5 comma 1-bis dispone che l’acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal presente decreto; ogni clausola contraria è viziata da nullità (assoluta) e deve intendersi come non apposta;

b. La nullità di protezione.

La sanzione per la mancata consegna della fideiussione e della polizza decennale postuma (a seguito delle novità introdotte dal d.lgs. n. 14 del 2019), è la «nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente» e che pertanto viene definita nullità “relativa” o “di protezione”.

Nonostante la legittimazione a farla valere sia rimessa a una sola delle parti, si tratta comunque di nullità. Accanto ed in aggiunta alla protezione dell’acquirente debole, la sanzione ha infatti lo scopo di assicurare anche la protezione di un interesse generale tipico (nel nostro caso di interessi costituzionalmente rilevanti), atteso che lo squilibrio contrattuale fra le parti non altera soltanto i presupposti della autonomia negoziale, ma anche le dinamiche concorrenziali fra imprese[[7]].

Ne consegue che:

– la nullità relativa non è suscettibile di successiva convalida,

– non è rinunciabile preventivamente (art. 5 comma 1-bis d.lgs. n. 122 del 2005),

– non è sanabile dalla successiva consegna della fideiussione.

É vero che, secondo la costante giurisprudenza della Cassazione, la nullità di protezione non può essere eccepita quando l’interesse che protegge sia stato comunque soddisfatto: ad esempio, se la fideiussione non viene consegnata al momento del preliminare, ma viene consegnata in un momento successivo senza pregiudizio per l’acquirente, la nullità non può essere fatta valere perché si tratterebbe di comportamento contrario a buona fede e quindi di abuso del diritto. Questo non vale però ad escludere che, nel momento della sua conclusione, il contratto nasca comunque affetto da nullità (ancorché di protezione), ed è in questo momento (e non in vista di un possibile comportamento successivo), che il controllo di legalità del notaio deve essere esercitato.

1.4. Il perimetro applicativo della normativa di protezione

Anche a seguito delle norme introdotte dal Codice della crisi di impresa (d.lgs. n. 14 del 2019), si può ritenere che non siano stati modificati i presupposti applicativi soggettivi ed oggettivi del d.lgs. n. 122 del 2005, che è e resta una disciplina di settore, il cui perimetro applicativo[[8]] è definito dall’articolo 1.

Il presupposto soggettivo:

* «acquirente»: la persona fisica (indipendentemente da una sua qualifica di consumatore)[[9]] che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorchè non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa;

* «costruttore»: l’imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque eseguita da terzi.

Il presupposto oggettivo:

* «immobili da costruire»: gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.

La normativa di protezione trova quindi applicazione alla contrattazione che abbia ad oggetto un immobile ricompreso all’interno di questo arco temporale.

Sono da segnalare:

* la differenza con la cd. vendita su carta, che ricorre quando la contrattazione abbia ad oggetto un immobile da costruire per il quale non sia stata ancora inoltrata alcuna richiesta di titolo abilitativo[[10]].

L’apparato di garanzie[[11]] si giustifica nella particolare meritevolezza dell’affidamento dell’acquirente di immobile per il quale la fattispecie amministrativa si sia incanalata in un titolo abilitativo, dal momento che l’iniziativa imprenditoriale si colloca in un contesto di legalità. Il promissario acquirente di immobile sulla carta contrae invece in un contesto economico, ancorché lecito, ma sicuramente più rischioso e la sua tutela non è quella speciale dell’art. 2 d.lgs. n. 122 del 2005, ma quella ordinaria (art. 1472 c.c. e seguenti) disciplinata dal codice civile;

* la differente nozione di immobile da costruire rispetto a quella del codice civile (art. 2645-bis c.c.);

* la irrilevanza della destinazione d’uso: l’art. 1 d.lgs. n. 122 del 2005 non opera distinzioni, nel delineare in via generale l’àmbito di applicabilità del decreto, tra tipologie e destinazioni degli immobili da costruire.

* Gli interventi sul patrimonio edilizio esistente:

É autorevolmente sostenuta in dottrina e in giurisprudenza la tesi della applicazione della normativa di tutela degli immobili da costruire anche agli interventi edilizi di ristrutturazione di immobili preesistenti, purché si tratti di «interventi complessi, incidenti sugli elementi tipologici, strutturali e formali del fabbricato, tali da determinare una vera e propria trasformazione dell’edificio preesistente»[[12]].

Si ricorda che, a seguito delle modifiche normative al testo unico in materia di edilizia apportate dal c.d. Decreto Semplificazioni 2020, la distinzione tra ristrutturazione “pesante” e ristrutturazione “leggera”, fondata sul titolo abilitativo, non può più costituire il criterio dirimente per valutare l’applicazione delle tutele del d.lgs. n. 122 del 2005 agli interventi edilizi su immobile esistente[[13]]. Ciò che appare rilevante, indipendentemente dalla sua qualificazione edilizio-urbanistica, è la portata innovativa dell’intervento[[14]].

Il presupposto negoziale:

Dalla lettura del testo di legge (art. 1) appare evidente che né il nomen iuris né la causa del negozio appaiono decisivi; ciò che conta ai fini della applicazione della normativa di protezione, è che, mediante quel determinato strumento negoziale, si venga a realizzare una vicenda traslativa non immediata di un diritto reale su un immobile da costruire. La normativa trova applicazione ad ogni negozio che abbia o che possa avere per effetto il trasferimento non immediato di immobile da costruire[[15]].

2. Il controllo di legalità del notaio

2.1. La fideiussione (artt. 2 e 3)

É la forma di garanzia che il legislatore ha previsto nella “prima fase” della contrattazione (preliminare /contratto con effetti reali differiti), e quindi nel momento di maggior asimmetria contrattuale fra costruttore e acquirente. Scopo della fideiussione è quello di preservare l’interesse dell’acquirente al recupero delle eventuali somme versate in favore del venditore, in vista del pericolo di insolvenza o in relazione al mancato adempimento dell’obbligo assicurativo. La garanzia deve essere di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo riscosso dal costruttore e deve ancora riscuotere prima del trasferimento della proprietà. La nullità (di protezione) sanziona l’inadempimento dell’obbligo di consegna della fideiussione, cui sono equiparati[[16]]:

– la mancata consegna di fideiussione idonea;

– la mancata consegna di fideiussione tempestiva.

A fronte dell’intervento notarile già nella contrattazione preliminare, non dovrebbero più verificarsi casi di preliminari sprovvisti di fideiussione. Sarà invece sulla idoneità della fideiussione, e quindi sulla sua conformità, e sulla sua tempestività che si dovrà concentrare la verifica del notaio nell’esercizio del controllo di legalità, per evitare di incorrere nella sanzione di nullità (relativa) del negozio.

a) La conformità della fideiussione

Una volta determinato il modello standard[[17]], il controllo notarile dovrà limitarsi alla verifica della conformità della fideiussione a quest’ultimo.

La norma transitoria rimette alle parti la determinazione del testo della fideiussione, e si ritiene che comunque competa al notaio la verifica della sua conformità alle norme di legge[[18]]. A differenza di quanto accade per la polizza decennale postuma, il testo di legge è già “completo”, dal momento che da una lettura sistematica degli articoli 2 e 3 del d.lgs. n. 122 del 2005 emergono i requisiti minimi della fideiussione[[19]]. Il disagio legato alla mancata emanazione del modello standard è quindi temporaneo, e comunque superabile a fronte del dato normativo che è completo. Più insidioso per il notaio è l’esercizio del controllo di legalità sulla fideiussione, con riferimento alla sua tempestività ed a fronte di quali tipologie negoziali sorga l’obbligo della sua consegna.

b) Il momento della consegna della fideiussione

La legge è chiara nel definire il termine ultimo entro il quale la fideiussione deve essere consegnata. L’articolo 2 comma 1 del decreto fa sorgere l’obbligo «all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà su immobile da costruire, o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente». L’inequivocabile tenore letterale della norma non lascia spazio a soluzioni negoziali nelle quali sia prevista la consegna della fideiussione in un momento successivo alla conclusione del contratto. Il rilascio della fideiussione non può nemmeno essere dedotto in condizione[[20]].

Un preliminare sottoposto alla condizione sospensiva della consegna della fideiussione è uno schema contrattuale che non supera il controllo di legalità del notaio, per due ordini di motivi:

– il primo, fondato sulla lettera della norma, che impone la consegna della fideiussione prima o quanto meno contestualmente alla “stipula del contratto” e non a quello, eventualmente successivo, della sua efficacia (per effetto della introduzione di una condizione sospensiva)[[21]];

– il secondo, fondato sui principi generali:

è dubbia la possibilità di dedurre in condizione (elemento eventuale ed accidentale del contratto, rimesso alla volontà ed all’autonomia a delle parti), quegli elementi che la legge richiede come essenziali per la sussistenza stessa del rapporto contrattuale e la cui assenza determinerebbe pertanto la invalidità del contratto (e nel caso di specie la mancata consegna della fideiussione all’atto della stipula del contratto o in un momento precedente è sanzionata con la nullità, seppure relativa, del contratto).

c) I presupposti negoziali dell’obbligo di consegna

La lettera della legge (che prevede l’obbligo di consegna della fideiussione a fronte di “atto avente le medesime finalità”) ha portato una attenta dottrina a ritenere verificato il presupposto per il rilascio della fideiussione anche in presenza di altre tipologie negoziali idonee a determinare l’assunzione di impegni definitivi in capo all’acquirente[[22]] e quindi anche:

– le c.d. proposte di acquisto (pur se unilaterali, secondo un’autorevole dottrina),

– la proposta accompagnata da un deposito e condizionata alla consegna della fideiussione da parte del promittente venditore,

– i preliminari di preliminari.

In tal senso, si segnalano anche degli interventi della giurisprudenza di merito e di legittimità[23].

Il consiglio è quindi di mantenere un atteggiamento di grande prudenza a fronte di richieste volte al coinvolgimento del notaio in vicende negoziali “preparatorie”, soprattutto se accompagnate da un deposito cauzionale, che possano portare a disattivare l’articolo 2. Forte è il rischio che una “lettera di prenotazione”, provvista di tutti gli elementi del futuro contratto preliminare nonché accompagnata dal versamento di somme sul conto di deposito del notaio, ben possa essere (ri)qualificata da un giudice come contratto preliminare.

2.2. Il deposito delle somme sul conto dedicato[[24]]

L’intervento notarile nell’intera fase della contrattazione di immobile da costruire dà accesso allo strumento del deposito delle somme sul conto dedicato[[25]]. A fronte del costo economico della fideiussione, ovvero a fronte della difficoltà per alcune imprese di reperire una fideiussione bancaria o assicurativa, il deposito sul conto dedicato può costituire un valido strumento anche nella contrattazione preliminare. Parimenti, può costituire una forma di tutela per l’acquirente il ricorso al “deposito prezzo” anche al momento della contrattazione definitiva.

Tutto ciò impone però il rispetto delle norme inderogabili di legge:

gli articoli 2-3-6: nel preliminare,

l’articolo 8 nel definitivo.

a) Nella contrattazione preliminare[[26]]

A fronte dell’attuale quadro normativo, non si può sostenere la fungibilità del deposito prezzo rispetto alla fideiussione.

«La fungibilità dei due documenti non emerge a livello normativo e che non può presumersi nemmeno a livello fattuale: diversa probabilità dell’inadempimento e dell’insolvenza di banca/assicurazione rispetto al notaio. La fideiussione resta necessaria in relazione a tutte le somme pagate o da pagarsi anteriormente alla stipula del contratto definitivo di compravendita: il deposito del prezzo presso il notaio, de lege lata, non può sostituirla».[[27]] Il deposito prezzo è invece possibile anche in un preliminare d’immobili da costruire, per quelle somme che entreranno nella disponibilità del costruttore solo dopo la stipula del contratto definitivo di compravendita[[28]]. Queste somme non rientrano fra quelle per cui occorre rilasciare fideiussione, non potendo essere qualificate, ai sensi dell’art. 2 comma 1 del d.lgs. n. 122 del 2005, somme «che il costruttore ha riscosso o deve ancora riscuotere prima del trasferimento della proprietà». Le somme dovranno essere depositate dall’acquirente nel conto dedicato del notaio, con l’incarico a quest’ultimo di svincolarle soltanto al momento dell’effettivo trasferimento della proprietà dell’immobile: «sarà dunque la mancata riscossione di tali somme da parte del venditore, a non “attivare” l’obbligo di rilascio della garanzia fideiussoria (con tutti gli “svantaggi” economici ad essa correlati). Ne consegue che la costruzione dovrà essere completata dal venditore-costruttore con le sole proprie disponibilità economiche (e/o finanziamenti bancari a ciò finalizzati)»[[29]].

In estrema sintesi:

– l’utilizzo del deposito su conto dedicato in un preliminare assoggettato al d.lgs. n. 122 del 2005 è sicuramente legittimo, purché le somme non vengano versate al costruttore prima del definitivo;

– non si può considerare strumento fungibile e alternativo alla fideiussione, né può essere impiegato come “strumento ponte”, in attesa del rilascio della fideiussione.

Pertanto il deposito prezzo nella contrattazione di immobile da costruire non può venire incontro all’interesse del costruttore che necessiti delle suddette somme prima del definitivo, ma non sia in grado di ottenere la fideiussione dalla banca o dall’assicurazione.

Nel conferimento dell’incarico al notaio dovranno essere adeguatamente disciplinate:

– le condizioni per la consegna della somma, in senso conforme al d.lgs. n. 122 del 2005: trasferimento della proprietà di immobile libero da pesi e vincoli, ma anche corretto assolvimento dell’obbligo assicurativo;

– le conseguenze della vicenda patologica ed il corretto modus operandi del notaio sul punto (ad esempio, prevedere specificamente i casi patologici, le modalità di svincolo ecc.).

b) Nel contratto definitivo[[30]]

Nella regolamentazione del deposito prezzo, è necessario tenere conto dell’art. 8, norma che vieta di ricevere l’atto di vendita prima del «perfezionamento di un titolo per la cancellazione» delle ipoteche. Il problema si pone ogniqualvolta sia necessario utilizzare la provvista derivante dal pagamento di tutto o parte del prezzo per la cancellazione dei gravami pregiudizievoli[[31]]. Secondo una tesi più rigorosa[[32]], in presenza di immobile gravato da formalità pregiudizievoli, per l’utilizzo del deposito prezzo, il notaio dovrebbe richiedere, anteriormente o contestualmente alla vendita, la prestazione da parte del creditore di un «consenso condizionato alla cancellazione dell’ipoteca ex art. 2885 c.c.».

Secondo altra dottrina, il deposito prezzo può comunque essere utilizzato anche nella contrattazione di immobile da costruire, tenuto conto di quella che è la ratio del divieto posto dall’art. 8 in commento[[33]]. Scopo dell’art. 8 è evitare che l’acquirente di immobile da costruire acquisti un immobile gravato da ipoteca o pignoramento, questo scopo lo si può raggiungere anche mediante il ricorso alla procedura del deposito del prezzo presso il notaio con incarico allo stesso di procedere alla cancellazione dell’ipoteca e/o del pignoramento[[34]]. In tal caso l’atto di compravendita «dovrà essere sottoposto alla condizione risolutiva della mancata cancellazione, per qualsiasi motivo, dell’ipoteca o del pignoramento esistenti, nonché delle altre formalità pregiudizievoli che fossero emerse dopo la stipulazione dell’atto. Verificandosi la condizione risolutiva suddetta il notaio depositario riconsegnerà le somme depositate all’acquirente»[[35]].

2.3. “Contenuto del contratto preliminare”

Art. 6 d.lgs. n. 122 del 2005: la norma costituisce una sostanziale novità nel sistema, dato che il codice civile prende in considerazione il contratto preliminare solo con riguardo al requisito della forma (art. 1351 c.c.), all’esecuzione in forma specifica (art. 2932 c.c.) ed alla possibilità di una sua trascrizione (art. 2645-bis c.c.). Essa contiene un lungo catalogo di prescrizioni redazionali, cioè relative ad una serie di indicazioni che devono essere inserite nel contratto. Sul piano del contenuto, tale disposizione normativa stabilisce, in maniera puntuale, gli elementi del contratto preliminare di immobile da costruire e gli allegati obbligatori (capitolato ed elaborati di progetto)[[36]]. Scopo della norma è quello di garantire una precisa individuazione dell’oggetto del contratto, oltre a una corretta informazione del promissario acquirente sull’operazione immobiliare. Gli elementi descrittivi resi obbligatori (e i relativi allegati) possono distinguersi a seconda che siano volti a fornire all’acquirente una precisa rappresentazione dello stato di fatto e/o dello stato di diritto dell’immobile:

– funzione di tutela dell’esigenza di informazione del contraente debole e di rimozione delle asimmetrie informative,

– compito di assicurare una precisa e completa determinazione dell’oggetto del contratto, sì da evitare contestazioni in fase esecutiva.

In ordine alle conseguenze della violazione delle regole redazionali imposte dall’art. 6 del d.lgs. n. 122 del 2005, si deve segnalare che la norma non precisa una specifica sanzione per l’inadempimento.

A fronte del dato letterale, dato dall’utilizzo del verbo “devono”, si potrebbe sostenere che le norme sul contenuto minimo del contratto preliminare abbiano natura imperativa, in quanto poste, nell’ambito di una moderna accezione del concetto di ordine pubblico, a protezione del contraente debole. Con la conseguenza che la loro violazione dovrebbe determinare la nullità (virtuale) del contratto (art. 1418, comma 1, c.c.). O ancora che si tratti di nullità «relativa» (o «a legittimazione riservata»), che potrebbe essere fatta valere unicamente dall’acquirente [[37]]. Se non fosse che la sanzione della nullità è rimedio sproporzionato nei casi in cui l’inosservanza delle regole redazionali di cui all’art. 6 d.lgs. n. 122 del 2005 si traduce in difformità di modesto rilievo[[38]]. Come pure, d’altro canto, sarebbe sproporzionata la stessa soluzione opposta, secondo cui la violazione dell’art. 6 d.lgs. n. 122 del 2005 determinerebbe la mera irregolarità del contratto, perché finirebbe con lo svuotare del tutto la portata precettiva della disposizione in esame. Posta in una prospettiva assiologica[[39]], in mancanza di un’espressa previsione normativa e trattandosi di prescrizioni poste esclusivamente nell’interesse del promissario acquirente, l’incompletezza del regolamento contrattuale non determina nullità, bensí il più giusto rimedio dell’obbligo per il costruttore di rinegoziare il contratto. La finalità della norma (corretta informazione) non giustifica un potenziamento delle sanzioni rispetto al normale apparato dei rimedi civilistici. La soluzione più adeguata – e condivisa anche da una recente decisione di merito[[40]] – è quella di guardare, come sempre, al singolo caso concreto così da stabilire, in relazione alle particolarità delle indicazioni omesse, il rimedio più adeguato a tutela di tutti gli interessi coinvolti[[41]]. Torna utile qui richiamare il pensiero di attenta dottrina secondo cui, «ad esempio, l’omessa indicazione delle generalità delle parti o degli elementi identificativi e della descrizione dell’immobile comporteranno la mera irregolarità del contratto, salvo che non siano talmente gravi da comportarne la nullità per assoluta incertezza circa l’individuazione dei contraenti o dell’oggetto. L’allegazione in modo infedele o incompleto delle caratteristiche tecniche della costruzione in corso di edificazione potrà condurre all’annullamento del contratto per dolo, mentre la promessa di qualità dell’immobile ancora da costruire, che poi non risulti conforme alle stesse, costituisce il presupposto per la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1497 c.c. Ed ancora, mentre la mancanza del prezzo determinerà la nullità del contratto per difetto di un elemento essenziale, l’omessa indicazione degli estremi della fideiussione non avrà rilievo giuridico, qualora la polizza sia stata effettivamente rilasciata e consegnata all’acquirente. Se il costruttore non ha dichiarato nel contratto l’esistenza di atti d’obbligo o di vincoli derivanti da convenzioni urbanistiche, l’acquirente potrà avvalersi della risoluzione prevista dall’art. 1489 c.c., oppure richiedere la riduzione del prezzo. Se è stata taciuta l’esistenza di garanzie reali ovvero di vincoli derivanti da pignoramento o altre trascrizioni pregiudizievoli, la tutela è quella di cui all’art. 1482 c.c.»[[42]].

2.4. La forma

Il citato art. 6, d.lgs. n. 122 del 2005novellato non stabilisce la nullità testuale per il mancato rispetto della forma notarile; la dottrina che ha commentato la riforma del d.lgs. n. 122 del 2005 ha messo in luce la matrice pubblicistica della norma che ha prescritto la forma pubblica o autentica per la sottoscrizione del contratto preliminare, finalizzata ad anticipare la protezione del consumatore già alla fase della contrattazione preliminare degli immobili da costruire, da ciò argomentando per la sanzione della nullità assoluta per il mancato rispetto della forma pubblica o autentica[[43]] (disposta dall’art. 6, d.lgs. n. 122 del 2005).

2.5. La polizza decennale postuma

i. Generalità

Prima della modifica all’art. 4, operata dall’art. 386, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 14 del 2019, la consegna della polizza postuma decennale non era assistita da alcuna sanzione. La mancata consegna della polizza dava luogo a responsabilità civile del costruttore e legittimava il promissario acquirente a rifiutarsi di stipulare il contratto definitivo di compravendita, ma non aveva alcuna incidenza sulla validità del contratto definitivo di compravendita.

Per i contratti aventi a oggetto immobili da costruire per i quali il titolo abilitativo edilizio sia stato richiesto o presentato successivamente al 16 marzo 2019, la mancata consegna della polizza assicurativa è sanzionata con la nullità del contratto di compravendita che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente.

Inoltre, la consegna della polizza assicurativa conforme al modello standard ministeriale determina la cessazione degli effetti della fideiussione, dovendo il fideiussore ricevere dal costruttore (o da un altro dei contraenti) la copia dell’atto di trasferimento dell’immobile, il quale contenga la menzione della consegna dell’assicurazione e della sua conformità al modello standard ministeriale (art. 3, comma 7, d.lgs. n. 122 del 2005).

Ancora, la mancata consegna della polizza assicurativa conforme al modello standard ministeriale costituisce causa di recesso dal contratto preliminare del promissario acquirente e di escussione della fideiussione (art. 3, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 122 del 2005).

ii. La conformità della postuma decennale

A differenza di quanto accade per la fideiussione, la normativa di cui ci occupiamo non detta il contenuto della postuma, ma ne fissa unicamente i requisiti indispensabili. L’art. 4 stabilire che «il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà [...] una polizza indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori, a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione».

Differente è anche il contenuto della norma transitoria.

Gli emanandi decreti stabiliranno:

– per la fideiussione, il relativo modello standard,

– per la polizza di assicurazione, il contenuto e le caratteristiche nonché il relativo modello standard.

La mancanza di disciplina fissata dai decreti non preclude l’applicazione immediata della disciplina sugli immobili da costruire, come modificata dal richiamato d.lgs. n. 14 del 2019, laddove tale applicazione non presupponga necessariamente l’esistenza del modello standard.

In mancanza di un modello ministeriale, dovrà essere rilasciata una polizza avente i requisiti minimi per essere considerata idonea, e sarà tale ove essa possieda le caratteristiche testualmente descritte all’art. 4[[44]].

Nelle more della adozione del Modello, il controllo rimesso al notaio potrà riguardare unicamente il rispetto dei seguenti aspetti:

a) Soggetto legittimato al rilascio[[45]].

b) Oggetto della garanzia.

Fermo restando la nozione di immobile da costruire di cui all’art. 1 lett. d), il controllo riguarda la corrispondenza tra l’immobile negoziato e quello per il quale opera la copertura della postuma[[46]].

c) Beneficiario.

«la persona fisica che acquista un edificio o porzione di edificio da costruire, con atto che abbia come fine il trasferimento futuro di un immobile o il diritto di godimento sullo stesso»;

d) Danni.

La postuma deve garantire l’immobile da danni materiali e diretti, compresi i danni ai terzi, che il costruttore sia tenuto a risarcire ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da:

a) rovina totale o parziale dell’immobile

b) gravi difetti costruttivi delle opere

c) per vizio del suolo o per difetto della costruzione.

Deve coprire i danni manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione[[47]].

e) Durata.

La durata di efficacia della polizza indennitaria deve essere di 10 anni, che decorrono dalla data di ultimazione dei lavori[[48]].

f) Inopponibilità del mancato del premio.

In sede di stipulazione del contratto traslativo dell’immobile, pertanto, il compito del notaio, circoscritto nei termini sopra indicati, deve ritenersi assolto una volta verificata l’esistenza, e l’efficacia della polizza indennitaria decennale[[49]].

Non è possibile sindacare invece circa il contenuto e le caratteristiche della polizza, che sono rimesse all’emanando decreto ministeriale, ed in particolare circa la legittimità o meno di una polizza decennale postuma in cui siano presenti franchigie o massimali[[50]].

iii. I presupposti negoziali per la consegna della polizza

Il testo di legge dispone che (art. 4) «Il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente (la polizza), all’atto del trasferimento della proprietà».

Secondo una autorevole dottrina[[51]], la nuova formulazione della norma (introdotta a seguito del d.lgs. 14 del 2019) parrebbe avere reso strutturalmente “autosufficiente” la previsione dell’art. 4, rendendo così obbligatoria la consegna della polizza a fronte della qualifica di “costruttore” del venditore, indipendentemente dal concorso della sequenza preliminare-definitivo.

Il riferimento all’obbligo di consegna della polizza «all’atto del trasferimento della proprietà», varrebbe a ricondurre l’obbligo di consegna della polizza ad ogni contratto definitivo avente ad oggetto un immobile di nuova costruzione, il cui titolo abilitativo fosse stato richiesto dopo il 16 marzo 2019.

Si tratta di una interpretazione sicuramente apprezzabile, perché vorrebbe contrastare aspetti elusivi, ma che non mi sento di condividere, soprattutto alla luce della più volte richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 43/2022, che ha ribadito il carattere di “sistema chiuso” della disciplina sugli immobili da costruire, le cui tutele scattano solo al ricorrere di tutti i presupposti e i requisiti di cui alle definizioni dell’art. 1[[52]].

Ne consegue che è preferibile la tesi che impone l’obbligo di consegna della polizza assicurativa indennitaria al definitivo, unicamente quando l’immobile sia stato oggetto di contrattazione quale “immobile da costruire” nei termini di cui alla normativa di protezione del d.lgs. n. 122 del 2005.

In altre parole, l’obbligo dovrebbe scattare solo in presenza della “sequenza preliminare-definitivo”.

3. Il rapporto tra il contratto preliminare “viziato” ed il contratto definitivo di compravendita

Ricorre di frequente la domanda nella prassi notarile: a fronte di un contratto preliminare non rispettoso (o pienamente rispettoso) delle tutele apprestate dalla legge a favore del promissario acquirente dal d.lgs. n. 122 del 2005, come deve comportarsi il notaio richiesto della stipula del definitivo? Il primo punto fermo è che, qualunque sia la patologia che affligge il preliminare, il definitivo sia sempre e comunque ricevibile dal notaio, una volta che egli abbia assolto all’obbligo di adeguata informazione delle parti[[53]]. La stipula del contratto definitivo di compravendita, anche se in esecuzione di impegni assunti nel preliminare, non è un mero atto di adempimento, ma comporta una nuova manifestazione di volontà basata sul controllo dei fatti sopravvenuti (cd. “Controllo delle sopravvenienze”). Il definitivo, una volta concluso, supera la contrattazione preliminare e diviene la nuova ed autonoma fonte negoziale del rapporto (tanto che, se si vogliono mantenere in essere le clausole del preliminare, è necessario prevederlo espressamente). La vera questione è un’altra: a fronte di un preliminare, ancorché non “perfetto”, si instaura comunque quella sequenza “preliminare-definitivo” che rende necessaria la consegna della assicurazione postuma decennale?

La risposta non può essere univoca, ma va differenziata a seconda del “difetto” del preliminare. In presenza di un preliminare in cui manchino alcune delle indicazioni e/o delle allegazioni di cui all’art. 6, che non determinino la nullità del contratto, resta comunque fermo l’obbligo per il costruttore di consegna della polizza decennale postuma. Ad analoghe conclusioni si deve pervenire a fronte di un preliminare viziato per fideiussione inidonea/tardiva (nullità di protezione).

E ciò non solo perché, trattandosi di nullità relativa o di protezione, resta fermo il vincolo contrattuale per il costruttore, ma anche perché potrebbe essere anche esaurito l’interesse dell’acquirente, che nel frattempo potrebbe avere ricevuto una fideiussione idonea, o avere avuto comunque la realizzazione dell’interesse protetto a fronte della ultimazione delle opere (cd. disattivazione della nullità di protezione per effetto del rispetto della buona fede). Qualora comunque la nullità relativa fosse ancora azionabile, una volta che il notaio abbia dato le opportune informazioni all’acquirente e questi intenda comunque procedere, il notaio non può rifiutare il suo ministero[[54]]. Anche in questo caso, resta fermo l’obbligo per il costruttore di consegna della polizza decennale postuma: se così non fosse, il costruttore trarrebbe un ulteriore, indebito vantaggio dal suo inadempimento (mancata consegna della fideiussione o consegna di fideiussione inidonea).

A mio sommesso avviso, a conclusioni opposte deve giungersi in presenza di un preliminare nullo per difetto di forma: in tal caso manca la sequenza “preliminare-definitivo”, e pare di potersi concludere per l’insussistenza dell’obbligo di consegna della polizza decennale postuma.

NOTE:

* Il testo riproduce, con l’aggiunta di minime note redazionali di corredo, la relazione tenuta presso la Fondazione del Notariato, Convegno, Dal contratto preliminare al contratto definitivo: garanzie e tutele nella contrattazione immobiliare, Roma.

[1] Così Corte costituzionale, 12 gennaio-24 febbraio 2022, n. 43, che ha dichiarato «l’illegittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 1, comma 1, della legge 2 agosto 2004, n. 210 (Delega al Governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire); 1, comma 1, lettera d) e 9, comma 1, del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 (Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210), nella parte in cui non riconoscono il diritto di prelazione anche alle persone fisiche che abbiano acquistato prima che sia stato richiesto il permesso di costruire».

[2] M. CAPECCHI, La protezione del promissario acquirente nel codice della crisi, in Contr. e impr., 2020, 119: «il legislatore finalmente ha compreso che unica via per prevenire il contenzioso in materia immobiliare è quella di anticipare al preliminare il controllo di legittimità che attualmente il notaio svolge in fase di stipulazione del contratto definitivo».

[3] L. MEZZASOMA, La nullità di protezione tra violazione di obblighi di legge e abuso del diritto, in Corr. giur., 2021, 788 ss.

[4] Si ricorda che il comma 7-bis dell’art. 3 del d.lgs. n. 122 del 2005. Prevede l’emissione di un modello standard di fideiussione, da adottarsi con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze.

[5] L’art. 4 comma 1-bis del d.lgs. n. 122 del 2005 rinvia ad un decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della giustizia e con il Ministro dell’economia e delle finanze, che determini il contenuto e le caratteristiche della polizza di assicurazione e il relativo modello standard.

[6] Si ricorda anche che, nel caso di inerzia della Banca, è prevista la suddivisione del mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia ipotecaria, con un procedimento sostitutivo con l’intervento del Notaio (art. 7).

[7] Cass., 22 novembre 2019, n. 30555, in Giur. it., 2020, c. 273, con nota A. IULIANI, Le sezioni unite e la nullità selettiva: l’incontrollabile soggettivismo della decisione; e di S. PAGLIANTINI, Una nullità di protezione (ancora) in cerca d’autore?. Secondo la Corte «La proposizione della domanda di nullità di un contratto preliminare per mancanza della fideiussione, una volta che la stessa sia stata successivamente rilasciata, e senza che nelle more si sia manifestata insolvenza del promittente venditore o che risulti altrimenti pregiudicato l’interesse del promissario acquirente alla cui tutela è preposta la nullità di protezione prevista dalla norma in esame, costituisce abuso del diritto e non può quindi essere accolta». In senso conforme: Cass., 18 settembre 2020, n. 19510, in Corr. giur., 2021, 786, con nota L MEZZASOMA, La nullità di protezione tra violazione di obblighi di legge e abuso del diritto.

[8] Come riaffermato dalla Corte costituzionale nella richiamata decisione n. 43/2022, la normativa di protezione opera soltanto a fronte del ricorrere dei presupposti applicativi portati dall’articolo 1: «La citata disposizione è, dunque, esplicita nel delimitare, con un contenuto poi refluito nella norma definitoria di cui all’art. 1, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 122 del 2005, l’intero raggio della “tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili” da costruire, il che esclude la possibilità di interpretare le norme del decreto legislativo al di fuori dei presupposti indicati nella delega».

[9] L’intento del legislatore è quello di tutelare il “contraente debole” a prescindere dalla sua qualifica di “consumatore”: Trib. Padova, 12 febbraio 2014, in Leggiditalia.it, che condivide «l’interpretazione secondo la quale la disciplina di tutela si applica ogniqualvolta l’acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, a prescindere dall’attività nell’esercizio della quale effettui l’acquisto, in quanto la definizione contenuta nell’art. 1 lett. a) non lascia spazio a limitazioni e/esclusioni di sorta».

[10] La giurisprudenza di legittimità ha escluso che dalla previsione della normativa di protezione d.lgs. n. 122 del 2005 possa desumersi, per induzione, un divieto di porre come oggetto del contratto un immobile per il quale non sia stato ancora richiesto il titolo abilitativo. Il riferimento, cui si allude in giurisprudenza, è alla nota decisione della Cassazione, 10 marzo 2011 n. 5749, in Guida al dir., 2011, 16, 42, con nota M. LEO; nonché in Cnn notizie, con nota A. RUOTOLO – A. PAOLINI, Il preliminare di vendita “sulla carta” è fuori dall’ambito applicativo del d.lgs. 122/2005 ma non è illecito. Degli stessi Autori, Alcuni aspetti problematici del decreto legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire (sintesi da degnazione novità per CNN), in Riv. not., 2005, 889 ss. Per ulteriori commenti alla predetta sentenza, in Notariato, 2011, 383, con nota G. LIOTTI, La Suprema Corte si pronuncia sui requisiti di validità del preliminare di vendita “sulla carta”; in I contratti, 2011, p. 657, con nota G. ORLANDO, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire; in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 952, con nota U. STEPINI, L’applicazione della normativa di tutela degli acquirenti di immobili da costruire e il problema degli immobili per i quali non sia stato ancora richiesto il permesso di costruire; in Giur. it., 2011, c. 2010; e ivi, G. CARADONNA, Validi i preliminari di immobili “sulla carta” ma senza le tutele del d.lgs. n. 122/2005; nonché ivi 2012, 564 ss., con nota A. ARCHINÀ, La Corte di cassazione si pronuncia sul contratto preliminare di vendita di immobile sulla “carta”: è valido ma non rientra nell’ambito di applicazione del d.lgs. 122/2005.

[11] Corte cost., 24 gennaio 2018, n. 32, in Foro it., 2018, 5, 1, c. 1494.

[12] Da ultimo, Trib. Bergamo, 14 gennaio 2022, in Cnn notizie dell’11 marzo 2022, con nota di C. PELIZZATTI, Sulla applicazione della normativa di tutela degli immobili da costruire anche agli interventi edilizi di ristrutturazione di immobili preesistenti: la recente decisione del Tribunale di Bergamo, 14 gennaio 2022. In tal senso, anche una recente pronuncia della Corte d’Appello di Milano, 31 marzo 2021, n. 1025, in Leggiditalia.it: «Una lettura sistematica e teleologica del d.lgs. n. 122 del 2005 fa propendere per una interpretazione estensiva della norma la quale potrà essere applicata non solo alle costruzioni ex novo ma anche alle ristrutturazioni edilizie c.d. maggiori, ossia a quegli interventi complessi, incidenti sugli elementi tipologici, strutturali e formali, dell’immobile, tali da determinare una vera e propria “trasformazione” del bene preesistente». E questo perché «l’acquirente che acquista una porzione di immobile da ristrutturare si trova, sostanzialmente, nella medesima situazione dell’acquirente che acquista una porzione di immobile da edificare “ex novo”, posto che anche nel primo caso l’immobile ancora non “esiste” nella consistenza convenuta tra le parti, cosicché non sarebbe neppure possibile una cessione con effetto traslativo immediato». Per questa ragione, «non si vede perché la nuova normativa di tutela non possa applicarsi anche al caso della “ristrutturazione maggiore”, sulla base di un’interpretazione ampia del concetto di “immobile da edificare” (anche la ristrutturazione in fin dei conti è un intervento che rientra nell’ambito delle attività edilizie ed edificatorie)».

[13] Decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge, 11 settembre 2020, n. 120. A seguito delle modifiche al T.U.E., vi sono degli interventi edilizi che non sono più qualificabili urbanisticamente come “ristrutturazione maggiore” (perché, ex art 10 lettera c) non richiedono necessariamente il permesso di costruire o la “super Scia”), ma che nondimeno determinano la trasformazione dell’edificio preesistente, con un insieme sistematico di opere che portano ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso. Un intervento di ristrutturazione mediante demolizione del fabbricato esistente e sua ricostruzione, se non comporta anche modifica di volumetria, ancorché determini senza dubbio la realizzazione di un organismo diverso, oggi non è qualificato come “ristrutturazione pesante” dal punto di vista urbanistico.

[14] Cfr. C. PELIZZATTI – M. LEO – A. MUSTO, La disciplina degli immobili da costruire e gli interventi edilizi su immobili esistenti, in Cnn notizie 6 agosto 2021. In estrema sintesi:

i. la “ristrutturazione ricostruttiva”, con demolizione e ricostruzione, rientra sicuramente nel perimetro applicativo della disciplina sugli immobili da costruire,

ii. Si devono invece escludere gli interventi qualificabili come “ristrutturazione conservativa” leggera (o minore), non potendosi in tali ipotesi ritenere che venga realizzato un immobile nuovo e diverso rispetto a quello preesistente.

iii. La ristrutturazione “conservativa” si dovrà considerare rilevante ai fini della applicazione della disciplina sugli immobili da costruire soltanto qualora essa conduca ad un organismo “in tutto o in parte diverso” dal precedente, con aumento di volumetria [intervento di “ristrutturazione maggiore” ai sensi dell’art. 10 lettera c) Testo Unico in materia di edilizia]”.

[15] Discorre di “criterio di tipo funzionale o effettuale” G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano 2005, 53 ss.: la norma trova applicazione in tutti i casi in cui – indipendentemente dal tipo contrattuale – il soggetto acquirente, a fronte del pagamento di un prezzo o comunque della prestazione di un corrispettivo non abbia ancora acquisito la proprietà (o altro diritto reale) del fabbricato da costruire o in quanto non sia stato ancora stipulato il negozio traslativo (come nel caso del preliminare) od in quanto pur essendovi il titolo, in realtà manchi ancora l’oggetto della proprietà (o di altro diritto reale) non essendo il fabbricato ancora venuto ad esistenza nella consistenza voluta dalle parti (come nel caso di vendita ex art. 1472 c.c.).

Pertanto la normativa si applica:

a) sia ai contratti ad effetti obbligatori nonché contratti ad effetti reali “differiti” che comunque non comportino l’immediato trasferimento della proprietà quali, ad esempio, il preliminare di vendita, la vendita di fabbricato da costruire (vendita di cosa futura ex art. 1472 c.c.)

b) sia a contratti che abbiano comunque la finalità di far acquisire all’acquirente la proprietà di un fabbricato da costruire: Ad esempio: – permuta di area (bene presente) con unità da costruire (bene futuro) (le nuove forme di tutela troveranno ovviamente applicazione con riguardo al trasferimento del bene futuro) – cessione di quota indivisa di area, con condominio precostituito, ove il corrispettivo della cessione consiste nell’obbligo dell’acquirente di costruire a sue cure e spese anche la porzione di edificio di competenza del venditore.

[16] A. BELISARIO – A. MUSTO – A. TORRONI, Il rapporto tra contratto preliminare nullo e contratto definitivo di compravendita d’immobili da costruire, Focus Pubblicistico n. 212-2021/P, in Cnn notizie del 6 agosto 2021: «Nell’interpretazione di questa norma la linea di tendenza - di dottrina e giurisprudenza – è quella di assimilare alla mancata emissione (o mancato rilascio) la consegna di una fideiussione incompleta o erronea, ricostruendo il rapporto tra l’una e l’altra in termini (se non d’identità, almeno) di sostanziale affinità, risultando violata in entrambi i casi, irrimediabilmente, la finalità di tutela del promissario acquirente, che costituisce la ratio dell’intero intervento normativo in materia».

[17] Da adottare con un emanando decreto del Ministero della giustizia di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze (art. 3 comma 7-bis).

[18] M. LEO – A. MUSTO, Disciplina degli immobili da costruire e adeguamento dei modelli di fideiussione alla riforma introdotta dal decreto legislativo, 12 gennaio 2019, n. 14, Quesito pubblicistico n. 77-2021/P, in Cnn notizie del 27 maggio 2021.

[19] Come indicato nello studio Il contenuto minimo legale della fideiussione. osservatorio d’intesse notarile, a cura del Gruppo di studio sulla disciplina degli acquisti di immobili da costruire, Focus Pubblicistico, Cnn notizie del 6 agosto 2021, gli elementi richiesti dal legislatore per la idoneità della fideiussione possono essere così sintetizzati:

a) Soggetto emittente – Art. 3, comma 1

b) Unicità fideiussione – Art. 2, comma 1: La fideiussione è una, una soltanto, e deve garantire tutte le somme incassate dal costruttore prima del trasferimento della proprietà.

È consentito il rilascio di una fideiussione “progressiva”, idonea a garantire gli importi via via effettivamente riscossi dal costruttore entro il limite massimo costituito dall’intero importo che il costruttore dovrà incassare prima del trasferimento della proprietà o del diritto reale.

c) Importo – Art. 2, comma 1, e 3, comma 1: garantisce la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati”.

La locuzione “valore di ogni altro eventuale corrispettivo” viene riferita al valore del suolo nella fattispecie di permuta di area edificabile contro unità immobiliari da costruire.

d) Durata – Art. 3, comma 7 e art. 7.4, comma 1-quater: L’efficacia della fideiussione cessa nel momento in cui il fideiussore riceve dal costruttore o da un altro dei contraenti copia dell’atto di trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione il quale contenga la menzione di cui all’articolo 4 comma 1-quater. Il contenuto della fideiussione deve garantire pertanto la sua efficacia fino a quando non si verifichi il presupposto legale per la sua “cessazione”. È esclusa la disponibilità privatistica del termine di durata della fideiussione, essendo in contrasto con norme di legge poste a tutela dell’acquirente (arg. artt. 3, comma 7 e 5, comma 1-bis).

e) I presupposti dell’escussione – Art. 3, comma 1, e comma 2. Art. 4, comma 1 e comma 1-quater

e,) Situazione di crisi:

– di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto;

– di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;

– di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;

– di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.

e,) Inadempimento obbligo assicurativo;

f) Modalità di escussione:

La fideiussione può essere escussa:

a) a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l’ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare;

b) a decorrere dalla data dell’attestazione del notaio di non aver ricevuto per la data dell’atto di trasferimento della proprietà la polizza assicurati- va conforme al decreto ministeriale di cui all’articolo 4, quando l’acquirente ha comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto di cui all’articolo 6.

g) Condizioni e tempi per l’escussione: trenta giorni;

h) rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale;

i) Inopponibilità all’acquirente del mancato pagamento del premio.

[20] G. RIZZI, Decreto legislativo 122/2005: la garanzia fideiussoria ed i presupposti di applicazione della nuova normativa, Studio 5813/C, in Studi e Materiali, Milano, 2005, 1033 ss.

[21] G. RIZZI, op.cit., segnala peraltro che «l’art. 6 del Taic, che disciplina il contenuto del preliminare e di ogni contratto ad effetti traslativi non immediati, prescrive che nei contratti medesimi debbano essere indicati gli estremi della fideiussione, che pertanto deve già esistere al momento della conclusione del contratto».

[22] G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, cit., 63: «Questa soluzione appare invero l’unica possibile, sia perché conforme alla lettera della legge, sia nell’ottica di una ‘‘argomentazione orientata alle conseguenze’’: non può, infatti, non tenersi conto della prassi contrattuale nel settore immobiliare, che vede concretizzarsi il primo impegno dell’acquirente - con versamento spesso di rilevanti importi - all’atto della c.d. proposta di acquisto, sottoscritta dall’acquirente medesimo dinanzi al mediatore immobiliare o direttamente dinanzi al costruttore: escludere questo momento dalla tutela del decreto legislativo significherebbe rendere definitivo l’impegno dell’acquirente anche in assenza della fideiussione e della conformazione del contenuto contrattuale ai dettami della nuova disciplina».

[23] Corte d’Appello Milano, 31 marzo 2021 n. 1025, in Leggiditalia.it: «la proposta d’acquisto irrevocabile che contenga l’incontro della volontà delle parti, unitamente a tutti gli altri elementi prescritti (la specifica indicazione delle parti, dell’oggetto del contratto, del prezzo convenuto, delle relative modalità di pagamento, della previsione della corresponsione della caparra confirmatoria, ovverosia, del deposito cauzionale che a seguito di accettazione si trasforma in caparra confirmatoria, della precisazione della sussistenza o meno di trascrizioni ipotecarie e comunque pregiudizievoli sul bene oggetto di negoziazione e della conformità urbanistica dell’immobile), non può definirsi mero atto preparatorio e propedeutico alla stipula di un futuro contratto, ma è un contratto preliminare a tutti gli effetti di legge, contenendo tutti gli elementi, sia principali che secondari, essenziali per dare luogo ad una compravendita immobiliare»; Cass., 5 maggio 2017, n. 11033: «lettera di prenotazione”, provvista di tutti gli elementi del futuro contratto preliminare nonchè accompagnata dal versamento del prezzo sul conto di deposito del notaio, ben possa essere (ri)qualificata da un giudice come contratto preliminare. In fondo le parti nella lettera di prenotazione avrebbero preso il solo impegno di ripetere per atto notarile il preliminare già stipulato (v. su punto che ha confermato la sentenza di merito che aveva ravvisato l’avvenuta conclusione dell’affare nei termini di un contratto preliminare e non di una mera puntuazione) in una proposta d’acquisto, accettata dalla controparte, contenente l’indicazione del prezzo, delle modalità di pagamento, della data di stipula del definitivo e della consegna dell’immobile all’acquirente, ancorché l’accordo stabilisse la data della stipula del “contratto preliminare” davanti al notaio, previsione ritenuta mirante soltanto a riprodurre in forma più sicura un preliminare già concluso)»; Cass., 11 marzo 2021, n. 6815: «anche a voler ammettere che una proposta di acquisto integrante “preliminare di preliminare” possa far sorgere il diritto alla provvigione, in quanto atto che dà diritto di agire per l’adempimento o per il risarcimento, nel caso di specie, la Corte d’Appello correttamente ha escluso il diritto alla provvigione del mediatore, a causa della invalidità della proposta di acquisto redatta senza la garanzia fideiussoria, richiesta, a pena di nullità relativa, dal d.lgs. n. 122 del 2005, art. 2. Secondo la sentenza gravata, la norma citata, infatti, per individuare il momento in cui sorge l’obbligo di rilasciare la garanzia fideiussoria, fa riferimento all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero a un momento precedente, in relazione alle somme riscosse o da riscuotere prima del trasferimento della proprietà o altro diritto reale con il contratto definitivo. Conseguentemente anche il contratto preliminare di preliminare, laddove contenga, come nel caso di specie, l’individuazione delle parti, dell’oggetto e del corrispettivo pattuito (euro 215.000,00 da versare all’atto della stipula del preliminare, entro il 30 settembre 2013, con deposito cauzionale di 1.000,00 alla firma del preliminare di preliminare), richiede il rilascio della fideiussione. L’invalidità della proposta di acquisto, pertanto, escluderebbe che si possa considerare costituito tra le parti un valido vincolo giuridico, che legittimi il sorgere del diritto alla provvigione del mediatore».

[24] Legge, 27 dicembre 2013, n. 147: Le somme depositate su conto dedicato costituiscono patrimonio separato, sono impignorabili e sono escluse dalla successione del notaio e dal suo regime patrimoniale (art. 1).

[25] D. MURITANO, Compravendita immobiliare e deposito prezzo, Studio 418-2017/C, in Cnn notizie del 15 maggio 2018.

[26] Si tratterà di deposito ex art. 1, comma 63, lettera b), legge n. 147 del 2013.

[27] G. PETRELLI, Destinazioni patrimoniali e trust, cit., 632 e ss.

[28] «Riguardo alle somme da utilizzarsi solo contestualmente o successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita, è ben possibile che esse siano depositate sul conto dedicato sin dal preliminare: queste somme non rientrano fra quelle per cui occorre rilasciare fideiussione, non potendo essere qualificate ai sensi dell’art. 2 comma 1 del d.lgs. 122 del 2005, delle somme che il costruttore ha riscosso o deve ancora riscuotere prima del trasferimento della proprietà», G. RIZZI, op. cit.

[29] A. SEMPRINI, Il deposito prezzo nell’acquisto degli immobili da costruire, in Contr. impr., 2019, 708.

[30] Si tratterà di deposito di cui all’articolo 1, comma 63, lettera c), legge n. 147 del 2013.

[31] É opportuno ricordare che, per effetto dell’intervento notarile nel preliminare, l’individuazione delle formalità pregiudizievoli a fronte di una sequenza preliminare/definitivo entro i termini (decadenziali) previsti dalla legge non può non tenere conto dell’effetto prenotativo della trascrizione di cui all’articolo 2645-bis c.c.

[32] G. PETRELLI, Destinazioni patrimoniali e trust, cit.

[33] Sul punto D. MURITANO, Compravendita immobiliare e deposito prezzo, cit.

[34] G. RIZZI, Il divieto di stipula relativo a immobili da costruire: disciplina vigente e nuove prospettive, in Notariato, 2019, 391 e ss.: In pratica si dovrebbe così procedere:

(i) l’acquirente consegna al notaio rogante quanto dovuto a saldo del prezzo, affinché lo stesso lo versi nel conto corrente dedicato istituito a norma dell’art. 1, comma 63, l. 27 dicembre 2013, n. 147;

(ii) al notaio depositario viene conferito dalle parti (con specifica pattuizione contenuta nell’atto di compravendita) espresso incarico di utilizzare le somme depositate per procedere alla cancellazione dell’ipoteca o del pignoramento esistenti, previa estinzione del debito garantito o esecutato;

(iii) il notaio, una volta eseguita la registrazione e la pubblicità dell’atto di compravendita, ai sensi della vigente normativa e verificata l’assenza di gravami e formalità ulteriori rispetto a quelle esistenti alla data dell’atto ed alle quali si riferisce l’incarico di cui sub (ii), provvederà ad utilizzare le somme depositate per procedere alla cancellazione dell’ipoteca o del pignoramento esistenti, previa estinzione del debito garantito o esecutato. L’eventuale somma che residuerà, dopo aver adempiuto all’incarico, verrà consegnata dal Notaio depositario alla parte venditrice.

[35] Ancora G. RIZZI, op. cit.

[36] C.M. D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, in Riv. not., 2006, 911 ss. spec. sub § 14: «La rubrica dell’articolo in commento può risultare fuorviante, in quanto inesatta per eccesso e per difetto». L’art. 6 d.lgs. n. 122 del 2005 non si applica a tutti i contratti preliminari, ma solo ai preliminari di cui al d.lgs. n. 122 del 2005; di contro, la disposizione è riferibile non soltanto al contratto preliminare, ma, più genericamente, ad ‘ogni altro contratto [...] comunque diretto al successivo acquisto [...] della proprietà o di altro diritto reale’ su un immobile da costruire. Pertanto, si applica [con i dovuti adattamenti] a tutte le figure contrattuali che rientrano nella traiettoria del d.lgs. n. 122 del 2005, ivi inclusi il leasing immobiliare, la vendita obbligatoria e la permuta di terreno edificabile con un’unità immobiliare da costruire sullo stesso. In altri termini, è possibile dire che l’art. 6 d.lgs. n. 122 del 2005 si applica non soltanto ai contratti preliminari e, d’altro canto, non a tutti i contratti preliminari».

[37] L’osservazione si deve a C.M. D’ARRIGO, op. cit., 911 ss. spec. sub § 14 secondo cui «Una diversa interpretazione, innanzitutto, non risponderebbe all’esigenza di tutela del contraente debole, che resta esposto al rischio che la controparte, la quale abbia dato causa all’invalidità del contratto, possa poi avvalersene in qualsiasi momento. È poi decisiva la manifesta irrazionalità della soluzione opposta, ove si osservi che al mancato rilascio della polizza fideiussoria di cui all’art. 2 d.lgs. n. 122 del 2005 consegue, per espressa previsione di legge, la nullità “soltanto” relativa del contratto preliminare, mentre, a ragionare diversamente, l’omessa indicazione degli estremi della polizza stessa comporterebbe – ai sensi dell’art. 6, lett. g), d.lgs. n. 122 del 2005 – la nullità assoluta, rilevabile da chiunque vi abbia interesse».

[38] Quali, ad esempio, l’omessa indicazione del codice fiscale o del regime patrimoniale dell’acquirente.

[39] G. RIZZI, Il decreto legislativo 122/2005: il contenuto del contratto preliminare, in Studi e materiali, Milano, 2005, 977 ss. «in caso di violazione del disposto dell’art. 6 del decreto legislativo 122 del 2005 in commento, qualora tale violazione non sia così grave da determinare la nullità del contratto per indeterminatezza dell’oggetto o l’annullabilità del contratto per errore essenziale, ricorrendo le condizioni sopra illustrate, e qualora la violazione stessa non sia di “scarsa importanza” avuto riguardo all’interesse del promissario acquirente, quest’ultimo, qualora non intenda comunque adempiere il contratto accontentandosi del solo risarcimento dei danni subiti, potrà procedere ai sensi e per gli effetti dell’art. 1454 c.c. e quindi diffidare il promittente venditore ad adempiere, ossia a procedere alla rinegoziazione del contratto preliminare (al fine di conformarlo alle prescrizioni dell’art. 6) entro un congruo termine (non inferiore a quindici giorni), con dichiarazione che decorso, inutilmente detto termine, senza che si sia proceduto alla rinegoziazione, il contratto s’intenderà senz’altro risolto».

[40] Si segnala, per la interessante argomentazione sul punto: Trib. Sondrio, sez. unica, 17 febbraio 2020, in Leggeditalia, che non «condivide la tesi secondo cui l’art. 6 cit., pur non prevedendo ipotesi di nullità testuale, costituirebbe comunque norma imperativa a pena di nullità c.d. virtuale, per essere i requisiti del contratto preliminare posti dalla legge in termini di “doverosità”. Sul punto, assente un orientamento di legittimità, occorre fare riferimento ai principi generali della materia. La nullità virtuale ex art. 1418 comma 1 c.c. prescinde da un’espressa comminatoria di legge ed è posta a tutela dell’interesse pubblico che la normativa di riferimento mira a tutelare. In particolare, il d.lgs. n. 122 del 2005 ha lo specifico scopo di tutelare l’acquirente in caso di crisi dell’impresa costruttrice, garantendogli il recupero del corrispettivo mediante il rilascio da parte del costruttore, espressamente previsto a pena di nullità, di apposita fideiussione alla stipula del contratto, per importo corrispondente a quello versato o da versare (art. 2 d.lgs. cit.). Per contro, non attengono a tale finalità i requisiti posti dall’art. 6, il cui scopo è, diversamente, assicurare la specificità e la prevedibilità del contenuto del contratto, a garanzia degli obblighi informativi del costruttore-promittente venditore verso il promissario acquirente. Prescrizioni che, dunque, non attengono al menzionato interesse superiore (e quindi alla validità del contratto), ma alla protezione informativa del promissario acquirente, la cui violazione comporta, allora, la responsabilità precontrattuale del costruttore-promittente venditore, da cui sorge esclusivamente la tutela risarcitoria ex artt. 1337-1338 c.c. Ciò, pur vero, non esclude che l’omissione di uno degli elementi di cui all’art. 6 cit. possa essere talmente grave da ricondurre ad uno dei casi di nullità secondo i principi generali dell’art. 1418 comma 2 – 1325 c.c. Peraltro, venendo al caso di specie, il contratto impugnato non presenta all’evidenza alcun vizio di nullità di ordine generale, posto che è stato stipulato per iscritto, riporta l’accordo delle parti, ha causa lecita e consta di sufficiente determinatezza dell’oggetto (cfr. doc. 1 attrici). Piuttosto, l’omessa indicazione, pur effettivamente sussistente nel caso in esame, degli estremi delle eventuali convenzioni urbanistiche, delle modalità di corresponsione del prezzo idonee ad assicurare la prova dell’avvenuto pagamento, degli estremi della fideiussione rilasciata (art. 6 cit. lett. c, f, g, d.lgs. n. 122 del 2005 cit.) può, come visto, dar luogo ad eventuale responsabilità precontrattuale del promittente venditore».

[41] R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente, Milano, 2005.

[42] Così Cosimo M. D’ARRIGO, op. cit.

[43] E. SIRONI, Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza e funzione notarile, in Notariato, 2019, 248; L. MEZZASOMA, La nullità di protezione tra violazione di obblighi di legge e abuso del diritto, cit., 786; M. CAPECCHI, La protezione del promissario acquirente nel codice della crisi, cit., 92. D’altra parte, va sottolineato che la nullità assoluta potrebbe essere fatta valere anche dal venditore per sottrarsi ad una domanda di esecuzione in forma specifica e priverebbe il promissario acquirente dei più efficaci rimedi funzionali (M. CAPECCHI, La protezione del promissario acquirente, cit.).

[44] Le considerazioni e le conclusioni sono riprese da M. LEO – A. MUSTO – V. TERRACINA, Il contenuto della polizza assicurativa indennitaria decennale, Studio 235-2021/P, in Cnn notizie del 21 dicembre 2021.

[45] Pur in mancanza di una indicazione espressa (cosí come prescritto per la fideiussione), pare ragionevole ritenere che la polizza indennitaria decennale possa essere emessa da un’impresa assicurativa

[46] La cautela dovrà essere maggiore, quindi, per le ipotesi in cui la polizza indennitaria sia stata rilasciata con riferimento ad un intero immobile composto da piú unità immobiliari (che potrebbero essere negoziate in un unico momento o – come piú frequentemente accade – singolarmente, man mano che vengono ultimate). Occorrerà che all’interno della polizza sia idoneamente identificato l’immobile cui essa si riferisce: deve essere indicato il Comune in cui l’immobile è ubicato, con l’indicazione dell’indirizzo esatto, oppure con i dati catastali, ovvero con il titolo edilizio, o con ogni altra modalità che sia in concreto idonea a identificare inequivocabilmente l’edificio, senza che sia necessario, in caso di polizza unitaria riferita ad un intero edificio condominiale, che siano puntualmente identificate le singole unità immobiliari che lo compongono.

[47] La verifica del notaio, di carattere documentale, deve limitarsi al controllo che la clausola relativa all’oggetto della garanzia riporti sostanzialmente quanto previsto dalla legge, senza che il notaio debba o possa valutare eventuali formulazioni della clausola non perfettamente riproduttive del testo normativo.

[48] Incompatibile con quanto precede in tema di durata è la previsione di una clausola di recesso eventualmente accordata al Costruttore-Contraente, che sarà quindi inopponibile al beneficiario.

[49] Il citato studio 235-2021/P del 21 dicembre 2021 conclude che: «All’esito della presente disamina sul ruolo del notaio nell’àmbito della contrattazione d’immobili da costruire risulta evidente che, in questa fase, il controllo non possa che essere meramente documentale e non possa andare oltre gli indicati elementi, la cui ricorrenza ben potrebbe risultare, oltre che dalla polizza principale, anche da apposita appendice».

[50] In ordine alla legittimità di una polizza decennale postuma in cui siano presenti franchigie, si richiama Corte d’Appello Milano, 2 dicembre 2021: «Tantomeno può affermarsi che le clausole contenenti franchigie siano vessatorie e richiedano la specifica approvazione per iscritto (così implicitamente la già citata Cass. n. 12125/2020)». Né possono ritenersi nulle per violazione di norma imperativa. L’art. 4 d.lgs. n. 122 del 2005, in effetti, non dispone nulla in ordine alle clausole, usuali nelle polizze indennitarie, che prevedono una franchigia o un massimale. Si pone quindi il dubbio se l’inserimento di queste clausole nella polizza, frustrando le finalità di tutela perseguite dalla legge laddove impediscano all’acquirente di poter escutere dal garante una parte dei danni subiti debbano ritenersi nulle per contrarietà ad una norma imperativa. La risposta, a parere del collegio, deve tuttavia essere negativa, in quanto il generico riferimento della legge ad un contratto assicurativo che il costruttore dovrà procurare all’acquirente, implica, nel silenzio normativo, la possibilità di stipula di un ordinario contratto che ben può contenere le usuali clausole del tipo di quelle in esame, anche considerando che l’art. 386 della d.lgs. n. 14 del 12 gennaio 2019, riportante modifiche all’articolo 4 del d.lgs. n. 122 del 2005, nel precisare che l’atto di trasferimento della proprietà dell’immobile costruito deve contenere la menzione degli estremi identificativi della polizza assicurativa e della sua conformità alle norme attuative della predetta normativa, non è direttamente applicabile ratione temporis e comunque necessita di decreto ministeriale che indichi il modello standard».

[51] E.M. SIRONI, Immobili da costruire: le nuove tutele degli acquirenti dopo il d.lgs. n. 14 del 2019, in Notariato 2019.

[52] Riprendo nuovamente il passo della sentenza n. 43/2022 della Corte costituzionale: «La citata disposizione è, dunque, esplicita nel delimitare, con un contenuto poi refluito nella norma definitoria di cui all’art. 1, comma 1, lettera d), del d.lgs. n. 122 del 2005, l’intero raggio della «tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili» da costruire, il che esclude la possibilità di interpretare le norme del decreto legislativo al di fuori dei presupposti indicati nella delega».

[53] A. BELISARIO – A. MUSTO – A. TORRONI, Il rapporto tra contratto preliminare nullo e contratto definitivo di compravendita d’immobili da costruire, cit.: «Nel rispetto delle finalità di tutela dell’interesse protetto, la funzione del notaio mantiene centralità e importanza nell’attività d’informazione e consulenza della parte, esplicando eventuali vizi del preliminare e conseguenze giuridiche degli stessi, mettendo il contraente debole nella effettiva possibilità di esercitare diritti e tutele che l’ordinamento mette a disposizione in detto àmbito, ferma restando l’impossibilità per il notaio di rifiutare di prestare il proprio ministero se la parte acquirente, a séguito di adeguata informazione, intenda consapevolmente procedere alla conclusione del contratto definitivo di compravendita».

[54] Così A. BELISARIO – A. MUSTO – A. TORRONI, Il rapporto tra contratto preliminare nullo e contratto definitivo di compravendita d’immobili da costruire, cit.

Pubblicazioni

Dal contratto preliminare al contratto definitivo: garanzie e tutele nella contrattazione immobiliare (Parte II - Atti del convegno telematico online dal 5 aprile al 31 dicembre 2022)