Il notaio e i primi tre commi dell’articolo 42 della Costituzione

Arrigo Roveda

Notaio in Milano

Per introdurre i brevi ragionamenti che mi propongo di svolgere è necessario partire da un cenno storico.

Lo Statuto Albertino, all’articolo 29, così recitava «Tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili. Tuttavia, quando l'interesse pubblico legalmente accertato, lo esiga, si può essere tenuti a cederle in tutto o in parte, mediante una giusta indennità conformemente alle leggi».

Se si scorre la Costituzione repubblicana alla ricerca di una norma in tema di proprietà inutilmente si esaurisce la lettura dei Principi fondamentali e dei Diritti e Doveri dei Cittadini. Per incrociare la disciplina costituzionale della proprietà si deve giungere al Titolo III, quello sui Rapporti economici, per trovare un testo che molto si stacca da quello previgente.

«La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale».

Il cambio di passo è evidente. Cade l’inviolabilità delle proprietà.

E parimenti evidenti sono le ragioni. Questa norma, così come altre, è frutto delle collaborative tensioni tra le forze cattoliche e liberali e quelle che socialiste e comuniste. Non si può fare a meno di ricordare come per Marx e per i marxisti la proprietà privata della terra nasca da un processo storico che origina da un atto di forza. Quella che in origine era una res nullius passa nel dominio del primo proprietario in una sorta di “furto primordiale”, che trasforma in proprietà esclusiva qualcosa che dovrebbe essere (e quindi in prospettiva tornare) della collettività. 

Questo spiega come il testo varato dall’Assemblea costituente sia un testo di compromesso, che tiene conto di forze vettoriali di segno opposto e che quindi, alla fine, si presenta come un testo in qualche modo banale.

(Per inciso non è in questi giorni irrilevante sottolineare come i Costituenti in un’epoca di forti contrapposizioni ideologiche abbiano lavorato in un tempo ragionevolmente breve a un testo integrale di 139 articoli approvato, a scrutinio segreto con 453 voti favorevoli e 62 contrari. Oggi, in una diversa epoca in cui si parla di crisi delle ideologie, le modifiche della costituzione vengono approvate in Parlamento con maggioranze risicate, che infatti portano alla consultazione referendaria, senza alcuna partecipazione delle minoranze e senza che il testo originario sia modificato anche da un solo emendamento. Questo per parlare del metodo e non del contenuto della riforma sul quale ciascuno di noi ha il suo convincimento).

Visti dall’osservatorio del notaio i primi tre commi dell’articolo 42 presentano due parole di straordinaria importanza. “Garanzia” e “limiti”. Il notaio è infatti a figura di snodo che il legislatore ha individuato per “custodire” i principi costituzionali in materia di proprietà immobiliare, sulla quale in questa sede ci concentriamo, in quanto negli immobili   continuano ad essere concentrati per la maggior parte i risparmi dei cittadini. 

Il concetto di garanzia della proprietà trova la sua declinazione nell’articolo 832 del codice civile per il quale «il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo».

E per poter godere delle cose immobili in modo pieno ed esclusivo, il proprietario ha necessità che il suo diritto sia opponibile ai terzi. E perché sia opponibile ai terzi occorre che esso risulti dai Registri immobiliari in forza di una trascrizione. E il titolo per la trascrizione (art. 2657), quando si rimane nella fisiologia e quindi al di fuori della competenza del giudice, è l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata.

La garanzia di cui parla la costituzione è quindi affidata dal legislatore al notaio che può essere qualificato come “garante” della proprietà privata degli immobili.

Nel corso di questi anni abbiamo assistito più volte al tentativo di scalfire questa garanzia. Tutti ricordiamo il cosiddetto “emendamento Lulli” o Matteo Renzi che, da primo Ministro, si presentò in televisione promettendo che «si sarebbe andati meno dal notaio». La scelta del legislatore, fortunatamente per il sistema, fu quella di conservare la garanzia esclusiva del notaio per la proprietà immobiliare.

Non meno centrale è la figura del notaio quando si passano ad esaminare i limiti che, anche in forza del dettato costituzionale che abbandona il concetto di inviolabilità della proprietà, il legislatore ha via via introdotto.

Un passaggio fondamentale è costituito dalla cosiddetta la “legge Ponte” cioè quella legge che ha introdotto l’obbligo di licenza edilizia su tutto il territorio. Prima del 1° settembre 1967 (data di entrata in vigore), l'obbligo di licenza edilizia valeva solo per i centri abitati. Con la legge Ponte, l'obbligo si è esteso alle zone agricole, periferiche e a tutto il territorio comunale e pertanto si è introdotto un limite alla proprietà privata, In nessun punto del territorio nazionale si sarebbe, da quel giorno in avanti, più potuto costruire senza preventivamente munirsi di una licenza edilizia. Per rendere effettive le disposizioni della legge Ponte, però, il legislatore ha dovuto, quasi 20 anni dopo, con la legge 47 del 1985, chiedere aiuto al notaio imponendo di inserire nell’atto, a pena di nullità, la dichiarazione di anteriorità al 1° settembre 1967 ovvero le menzioni sul titolo che abilita alla edificazione che oggi sono previste dall’articolo 46 della legge 380 del 2001, al fine di evitare il commercio di immobili abusivi e quindi, in buona sostanza, di scoraggiare l’abusivismo.

Rimanendo nell’ambito del testo unico dell’edilizia il legislatore impone di allegare, di nuovo a pena di nullità, agli atti di trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali relativi a terreni il certificato di destinazione urbanistica contenente le prescrizioni urbanistiche riguardanti l'area interessata. È lo stesso legislatore ad inserire questa prescrizione all’articolo 30 intitolato “Lottizzazione abusiva”, per chiarire come tale obbligo, al cui rispetto è chiamato il notaio, sia finalizzato ad impedire il reato appunto di lottizzazione abusiva.

Limite in senso più lato alla proprietà è l’obbligo di pagare le imposte a tale diritto connesse.

Il Catasto è l'inventario nazionale di terreni e fabbricati, gestito dall'Agenzia delle entrate, che serve principalmente per determinare la rendita catastale, che costituisce la base imponibile per il calcolo delle imposte sui beni immobili.

Fino al 1973 le volture, cioè le istanze per aggiornare i dati della proprietà a seguito di trasferimenti, erano presentate al Catasto (rectius agli Uffici tecnici erariali) per il tramite degli Uffici del registro. Dal 1973 le istanze di voltura sono invece presentate dai notai.  In tal modo, come si legge nella Relazione al d.P.R. 26 sett. 1972, n. 650, che introduce la novità, si ottiene «il duplice vantaggio dell'interpretazione certa della volontà dei contraenti da parte dei notai roganti o dei medesimi interessati e del contatto diretto degli stessi con gli Uffici», con conseguente possibilità di ogni regolamentazione contestuale.

Ottenuto in tal modo un aggiornamento dei registri catastali (prima di allora disastrati) utile ad abbinare il bene al reale proprietario con conseguente facilitazione dell’attività degli Uffici imposte, il legislatore, nel 2010, modificando l’art. 29, comma 1-bis, della legge 27 febbraio 1985, n. 52, ha introdotto, sempre a pena di nullità, un obbligo del venditore di dichiarare, sotto la propria responsabilità, che la planimetria depositata in catasto è conforme allo stato di fatto dell’immobile. Il venditore deve inoltre dichiarare la conformità allo stato di fatto di tutti i dati catastali del fabbricato, riportati nell’atto. La dichiarazione del venditore può essere sostituita dall'attestazione di un tecnico abilitato alla presentazione di atti di variazione catastale. Con questo ulteriore incombente il legislatore vuole, sempre tramite il notaio, ottenere il risultato di evitare che le imposte siano pagate su un valore, determinato sulla base di una rappresentazione non conforme, inferiore a quello che sarebbe attribuito al bene sulla base di una rappresentazione conforme.

Con l’art. 1-bis della legge 428 del 1993, è stato imposto l’obbligo di richiamare negli atti notarili il vincolo, il limite per usare le parole della Costituzione, previsto dal primo comma dell’articolo 10 per il quale «Le zone boscate ed i pascoli i cui soprassuoli siano stati percorsi dal fuoco non possono avere una destinazione diversa da quella preesistente all'incendio per almeno quindici anni».

Ma ancora possiamo richiamare la normativa sulla prestazione energetica degli edifici (l’allegazione del certificato, ora attestato, è stata per un breve periodo prevista a pena di nullità) o, altresì, ricordare altri casi in cui il legislatore ha coinvolto il notaio nella custodia dei limiti salvo poi fare marcia indietro.

La legislazione degli anni 90 quando, negli atti notarili di trasferimento immobiliare, era richiesto di indicare che il venditore aveva dichiarato il possesso dell’immobile ai fini fiscali con l’obiettivo di incrociare i dati degli atti notarili con quelli delle dichiarazioni dei redditi per scovare immobili “in nero”.

O, ancora, il d.m. 22 gennaio 2008, n. 37, il quale prevedeva, nella sua versione originaria, che negli atti di trasferimento immobiliare si dovesse indicare la conformità degli impianti oppure allegare la dichiarazione di conformità (o rispondenza) a pena di nullità. Norma che, a dire il vero, non ha mai avuto una vera applicazione stabile, perché è stata subito corretta dal d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella legge 6 agosto 2008, n. 133.

E, con fonte di rango minore, l’iniziativa, fortunatamente abortita, del Comune di Milano che pretendeva, senza averne il potere, la nullità degli atti di trasferimenti di edifici i parti di edificio se gli stessi non erano dotati di un certificato di idoneità statica.

Più indirettamente la funzione notarile è coinvolta anche nel rispetto degli interessi pubblici e/o economici per i quali sono previste le prelazioni legali: la prelazione prevista dal Codice dei beni culturali, la prelazione agraria, la prelazione per gli immobili urbani prevista dalla cosiddetta legge sull’Equo canone, ma anche quella prevista, richiamando proprio le regole dell’articolo 38 della legge 392 del 1978, dal codice della comunicazione, prelazione che sfugge a qualcuno di noi e che spesso neppure viene menzionata quando si elencano le prelazioni legali.

Esaminato dalla parte di chi ama vedere il bicchiere mezzo vuoto un sistema che grava il notaio di compiti di custodia/controllo dei limiti posti dal legislatore ordinario manifestando l’inadeguatezza di una Pubblica Amministrazione incapace di fare, senza “aiuti da casa”, rispettare le norme. Inadeguatezza soprattutto palese, se guardiamo alla lotta all’abusivismo edilizio e all’evasione fiscale dei proprietari di immobili, ciò che spiega la sproporzionata sanzione della nullità formale per gli atti che non contengono le menzioni obbligatorie, tanto sproporzionata da prevedere, in deroga ai principi di diritto civile, la conferma degli atti nulli per vizi di forma

Esaminato dalla parte di chi ama vedere il bicchiere mezzo pieno, club al quale volentieri presentiamo la nostra iscrizione, al contrario, l’affidamento al notaio dei compiti di custodia e controllo costituisce la declinazione del principio di sussidiarietà orizzontale previsto dall’articolo 118, u.c. della Costituzione cioè quello per il quale «Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà».

Se così è, e così appare condiviso dagli esiti dei lavori di questo convegno, possiamo veramente confermare che «La funzione notarile sta a presidio dei valori costituzionali».