Il notaio e la Costituzione. La funzione notarile nel quadro degli assetti istituzionali dell’ordinamento giuridico italiano.
In ricordo di Federico Sorrentino
Ancora un GRAZIE Professore
La professione notarile rappresenta un unicum nel nostro ordinamento giuridico -nazionale e unionale - attesa l’omologia professionale tra l’attività privatistica e l’azione pubblica; emblematizza difatti la figura giuridica dell’esercizio privato di pubbliche funzioni ben nota alla dommatica amministrativistica fin dal secolo scorso (V.E. Orlando). Cifra essenziale dell’indicata connotazione è la natura del servizio prestato: senz’altro pubblicistica e, in quanto tale, innanzitutto costituzionale.
Ed è questo il primo profilo giuridico da prendere in considerazione.
Profilo costituzionale
Il notaio è, storicamente e per statuto ordinamentale, ad un tempo pubblico ufficiale e professionista e si occupa per così dire, della combinazione bilanciata delle posizioni giuridiche dei soggetti quali i diritti soggettivi, gli interessi legittimi, le situazioni giuridiche intermedie e/o in corso di elaborazione nell’orizzonte del buon andamento della pubblica amministrazione (ex art. 97 Cost.), combinando le due funzioni - privatistica professionale e pubblicistica istituzionale – in termini di massima ortodossia giuridica e funzionalità sociale.
Il dichiaratamente preponderante aspetto giuridico lo rende parte integrante del sistema giustizia; in quanto pubblico ufficiale il notaio riveste un ruolo di assolutamente terzo rispetto alle posizioni negoziali sottoposte alle sue cure rendendolo innanzitutto garante di legalità.
Egli rappresenta il raccordo tra l’autonomia costituzionalmente garantita dei privati (art. 41, comma 1 Cost.) e l’apparato pubblico, al contempo svolgendo in questo modo una piena funzione di garanzia di sistema in termini innanzitutto di tutela dei diritti fondamentali – inviolabili – della persona nel quadro dei valori egalitari posti a fondamento della nostra costituzione (artt. 2, 3)
La sua figura, difatti, è nata ed evoluta a seguito delle letture costituzionalmente orientate dei sistemi giuridici tradizionali, quale assiologicamente orientata in ordine alla tutela e salvaguardia dei VALORI fondamentali della Costituzione: l’ imparzialità, la doverosa legalità dell’azione sociale, la vigilanza sulla correttezza delle relazioni giuridiche, l’ intervento in settori cruciali della vita delle persone quali esemplificativamente, la casa, i rapporti fra generazioni, la famiglia, l’economia e impresa.
Proprium della professione notarile è l’esercizio del CONTROLLO DI LEGALITA’; tutela, infatti, la legittimità e la certezza delle situazioni giuridiche ed in questo senso si atteggia a guardiano del diritto, come tale INDIPENDENTE E TERZO.
Come i magistrati, il notaio accede per concorso alla professione, ed è chiamato e formato come loro per esercitare la propria attività corredato di una CULTURA DELLA TERZIETA’, cultura che si apprende, si coltiva ed esercita attraverso l’ASCOLTO ed il DUBBIO, metodiche azionali che certamente lo accomunano al giudice.
Lo svolgimento della funzione notarile necessita di competenza e di capacità di investigare la reale volontà della parte; proprio per questo, per elezione e postura professionale appare strettamente ancorata ad una terzietà che è, ancor prima che ordinamentale, deontologica.
C’è infatti bisogno in questo momento storico per la collettività in generale, e dunque anche ancor di più per la professione notarile, di tornare a praticare un’etica dello Stato, più ed oltre che un’etica strettamente professionale.
Il notaio, ciò che qui si vuol dire, è espressione dell’ETICA DELLO STATO, dell’ETICA COSTITUZIONALE e, in quanto tale, deve possedere un eccezionale senso delle Istituzioni, una forte tensione morale poiché esercita una funzione pubblica, il suo intervento va percepito come un intervento dello Stato, sua espressione funzionale e territoriale.
Il notaio, dunque rappresenta un presidio legale indipendente, neutro ed incarna una posizione lavorativa autonoma e indipendente. Come il magistrato, il notaio adempie all’ adeguamento della norma al caso concreto, alla soluzione giuridicamente corretta del problema di vita della persona. Svolge un servizio di ordine generale, a tutela dei fruitori del sistema giuridico economico, rispondendo in maniera comunicativa ai bisogni e alle domande di diritto che nascono dalla cittadinanza.
Si tratta di servizi e funzioni che servono il bene comune servendo funzionalmente le regole e il loro adeguamento alla vita delle persone. La notarile è un’istituzione che dà corpo e struttura alle funzioni di garanzia, di imparzialità, di adeguamento della normativa al caso concreto ed individuale, vissuto come una “domanda di diritto”, hic et nunc.
Il notaio svolge un servizio pubblico complesso e assai articolato, con una essenza giurisdizionale, trattando funzioni che competono allo stato, e dallo stato delegate al notaio.
Svolge un servizio, si è detto e ripetuto, non ci possono essere logiche mercantili nello svolgimento della sua funzione. Si muove in sintonia con l’etica costituzionale, con gli equilibri e le garanzie ed attua altresì un controllo della legalità comunitaria.
La riserva di tale pubblica funzione si compensa nel nostro ordinamento col principio di RESPONSABILITA’, certamente ad egli ascrivibile.
Sempre sotto questo profilo esercita una tutela della legalità ed una cultura della legalità per i soggetti che hanno più bisogno di garanzie, poiché la costituzione garantisce la libertà individuale nell’equilibrio dei diritti di ciascuno. Ne deriva che il notaio debba attuare con il suo intervento la tutela del contraente debole, la tutela le parti deboli così come voluto dalle su richiamate norme costituzionali, evitando che il regolamento contrattuale sia ingiusto, non rispondente ai valori dell’ordinamento costituzionale.
In questo modo la figura del notaio pratica una cultura riflessiva e critica in materia di pari opportunità, ancorata ancor prima che alle regole di diritto positivo – fondamentali – alle normative, alle conseguenze sullo stato dei fatti, ponte fra una opportunità di principio e l’effettività dell’esercizio delle proprie scelte.
In questi precisi sensi, il notaio è chiamato a verificare le effettive capacità delle parti di uguale esercizio delle libertà. Da’ modo ai soggetti di essere aggiornati, consapevoli e capaci di avere una visione anche culturale dell’esercizio del loro diritto all’interno del contesto socio giuridico economico in perenne evoluzione, rende effettive le capacità dei soggetti che a lui si rivolgono di esercitare in modo parimenti libero ed autonomo la propria volontà.
Il notaio è figura destinata a dare una risposta ai bisogni dei cittadini per fare del diritto uno strumento di contrasto a diseguaglianze che generano un vulnus alla capacità effettiva delle persone di esercitare le loro libertà.
Regola quindi le asimmetrie di mercato, va oltre la difesa del contraente debole, per raggiungere quella terzietà, che non è solo equidistanza ma giudizio riequilibrativo della volontà dell’agente.
Il notaio, inoltre, con il suo lavoro impedisce il dolo contrattuale o la violenza morale come perentoriamente vuole l’art. 28 legge notarile.
Con l’esercizio di questa funzione di rii - equilibrio il notaio cerca un adeguamento delle regole del diritto alla condizione in cui vivono le persone legando l’EGUAGLIANZA all’ EQUITA’.
Per fare tutto questo occorre esercitare doti di terzietà, ascolto e competenza.
La sensibilità all’ascolto è fondamentale per il cittadino quando ad esempio vorrà sottoscrivere un patto di famiglia, vorrà fare una donazione, vorrà fare un testamento, vorrà acquistare casa, vorrà costituire una società, iscriversi al registro di un ente del terzo settore, sottoscrivere una procura per garantire una persona più debole in un momento di fragilità acuta o cronica della vita. È lì che si consolida il sapere, nato proprio nell’incontro fra il notaio e quel cittadino, in ciascuna delle sue azioni, le quali sono un esercizio della effettiva libertà di scegliere sulla base di informazioni che sono certe, perché sottoposte a controllo e validazione.
L’effettiva promozione delle condizioni di solidarietà e uguaglianza, questa in estrema sintesi le doverose prerogative costituzionali della funzione notarile.
Profilo privatistico
Sotto lo stretto versante privatistico viene in evidenza la funzione/servizio di CONSULENZA.
Anche la consulenza fornita alle parti dal notaio, infatti è svolta in modo imparziale, a tutela generale della collettività. Egli verifica l’equilibrio contrattuale ed il regolamento degli interessi da comporre in sede negoziale. A tanto attenderà nella cornice delle libertà garantite dall’autonomia dei privati nella cornice dei limiti prefissati dall’ordinamento giuridico.
Lavora nell’interesse di parte, ma dev’essere imparziale, ciò soprattutto nel settore societario, al di là dei vincoli formali, non ignorando le finalità pubblicistiche sottese alle norme, avendo sempre cura di evitare categoricamente l’adozione di qualsivoglia programma negoziale in contrasto con l’utilità sociale o recante danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
Profilo pubblicistico
Il versante pubblicistico denota, connotandola, la quintessenza dell’azione professionale notarile.
Il notaio è custode della pubblica fede, in un sistema in cui si assiste sempre di più ad una riduzione delle esplicazioni autoritative ed il privato si assume responsabilità senza passare per il filtro pubblico. La privatizzazione della funzione pubblica, in tutti i casi in cui si attesta qualcosa, ha infatti portato l’attività del notaio lontano da risvolti discrezionali, rendendola maggiormente vicina a quelli interpretativi. Per questo il filtro dell’intervento notarile è fondamento di garanzia.
È decisamente interessante rilevare come sotto questo profilo la figura del notaio contribuisca in maniera alquanto sensibile alla stabilizzazione delle regole.
A fronte, infatti, della privatizzazione dell’esigenza di certezza, conseguita alla deburocratizzazione e riduzione della spesa pubblica, l’ordinamento necessita di una stabilizzazione, non tanto di certezze- affidamento, non propriamente pubbliche, ma delle CERTEZZE che creino un ordinamento stabile, quella garanzia di sicurezza che fa prosperare le operazioni economiche dei cittadini e delle imprese.
Si tratta di una attività che non solo è presidio di garanzia nel sistema democratico dell’era digitale, ma che rappresenta anche una promozione di alti standard di garanzia nel contesto del sistema delle istituzioni pubbliche che, con la funzione notarile, interagiscono ogni giorno. A tale scopo basti pensare ad atti dai profili pubblicistici come la comunicazione al questore dell’iscrizione nel registro delle imprese.
Il notaio, infatti, costruisce un dato garantito, certo, valido e controllato nel suo divenire, il che produce fiducia nelle relazioni, per la consapevolezza del fatto che i metodi con cui sono costruite le conoscenze sono solidi e condivisi.
Altre funzioni
È vieppiù nota quella ulteriore e null’affatto marginale funzione svolta dal notaio, assimilata ad una forma di giustizia preventiva, consistente nel compito c.d. anti-processuale, adempiuto tutte le volte in cui la predisposizione di un regolamento chiaro ed equo impedisce futuri conflitti tra le parti. In questa veste egli assume caratteristiche di fiduciario pubblico, gli atti notarili appaiono mezzi di prova qualificati e strumenti conformativi probatori vincolanti.
Analogamente, il notaio svolge una delicata indagine sulla capacità di intendere e volere di chi richiede il suo intervento e diviene per questo un interprete qualificato, esperto nell’indagare la volontà dei soggetti per farla emergere con chiarezza.
Il mandato istituzionale definito per il notaio, ossia l’indagine della volontà, interagisce con la persona acquisendo tutti i dati utili acciocché si formi un convincimento formalmente e sostanzialmente legittimante la validazione di un atto che quella volontà esprima e consolidi, attraverso un determinato perimetro semantico.
In questo compito trova espressione tutta la professionalità del notaio, che deve sempre dar atto del livello di comprensione delle informazioni ricevute e compiere un’indagine sul significato e l’intenzione sottese al pensiero manifestato, trasformare la titolarità in consapevolezza, valutando, interpretando la situazione specifica ed influenzandone la configurazione giuridica finale.
Il notaio attua quindi un intervento di comprensione e di visione, assicurando quel grado di garanzie proprie dello stato di diritto e bilancia la volontà astratta con le conseguenze concrete, come specificamente accade per l’opera prestata in tema di disposizioni testamentarie a tutela della futura espressione della volontà.
Per far ciò c’è indubbiamente bisogno di un’ampia cultura delle istituzioni, onde conferire agli atti quel significato che anima una cultura della legalità, c’è bisogno di una competenza diffusa di carattere giuridico ed economico, e di saper governare un dialogo continuo tra diritto e tecnologia.
Ancora, il notaio concorre alla formazione del diritto in maniera creativa, attraverso l’elaborazione delle c.d. le prassi notarili.
La prassi notarile è la sede privilegiata per interpretazione costituzionalmente orientata.
Cura il deposito e la conservazione degli atti mantenendo alti standard di qualità nella conservazione degli stessi.
In conclusione - Interazione della figura notarile coi principi costituzionali
Nel suo lavoro di individuazione dell’atto più idoneo a raggiungere il fine voluto con il mezzo più economico, il notaio è tenuto a rapportare la volontà delle parti alla legge, al buon costume, all’ordine pubblico, ed è tenuto alla tutela dei diritti fondamentali, proprietà, risparmio, iniziativa economica.
È chiamato alla gestione ed al controllo dell’autonomia privata, assicurando la regolarità dei traffici nel settore immobiliare, societario, creditizio, successorio.
Tratta la materia immobiliare, creditizia, ereditaria, il diritto tributario, verificando che la libertà negoziale e contrattuale non si svolga in contrasto con la sicurezza e l’utilità sociale.
Nel far ciò è particolarmente tenuto al rispetto dei principi costituzionali, taluni dei quali già richiamati, custoditi nelle seguenti norme:
Art. 41 in virtù del quale il notaio esercita un ruolo centrale nella tutela della libertà di iniziativa economica, permette la regolarità dei traffici, controlla la meritevole za dell’iniziativa privata, la quale trova il proprio confine nell’utilità sociale. È anzi vero e proprio custode della coerenza tra iniziativa economica ed utilità sociale, per tener fede al disegno costituzionale che vede un reale equilibrio tra stato e mercato.
Art. 42 in forza del quale gli atti di disposizione della proprietà devono garantirne la funzione sociale. L’accordo che modula gli interessi viene costruito dal notaio, che interpreta la specifica esigenza di chi compra e di chi vende.
Ancora, nell’ambito del medesimo parametro costituzionale, il notaio si occupa della materia successoria, ove con gli atti testamentari crea diritto. In questo campo è sostanziale, e non strumentale, l’indagine della volontà dell’agente, così come essa è co-sostanziale alla procedura di validazione dell’atto, capace di generare vincoli obbligatoriamente esecutabili.
Art. 45 in ossequio al quale redige gli atti di cooperazione ossequiandone la mutualità della funzione sociale.
Art. 18 per il quale istituisce le libere associazioni, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale, nelle forme e coi modi disciplinati dal Codice civile e dalla relativa legislazione complementare in materia.
Art. 30 - 31 a mente dei quali svolge un ruolo cruciale in tema di famiglia, ove predispone le convenzioni matrimoniali, svolgendo quell’ attività nell’ambito della separazione dei coniugi, finalizzata a garantire il raggiungimento di un equilibrato assetto degli interessi delle parti, ed una adeguata protezione del soggetto debole.
Art. 32 cost. giusta il quale ancora si rileva importante il ruolo del notaio nella redazione del testamento biologico. Così facendo questi concorre ad attuare la tutela della salute. Difficili umanamente, e spesso tecnicamente, sono i casi in cui viene raccolta la volontà di persone disabili, dovendosi tener presente che la difficile comunicazione delle persone con disabilità non è un’opzione, ma un diritto fondamentale alla salute ed alla cura. L’incertezza del futuro per la possibile sopravvenienza di malattie, o comunque di limitazioni e impedimenti fisici o psichici connaturati all’età, fa sorgere invero l’esigenza di individuare modi e strumenti che assicurino una anzianità e vecchiaia serena e dignitosa per ciascuno: sono nati così il contratto di rendita vitalizia, il contratto di mantenimento/vitalizio alimentare/vitalizio assistenziale, il contratto di donazione con onere di assistenza, la compravendita della nuda proprietà con riserva d’usufrutto, la compravendita della proprietà con riserva del diritto di abitazione, ed ancora, il prestito vitalizio ipotecario, trust”: sono tutti strumenti che, se conosciuti ed utilizzati con conoscenza e garanzia, vanno incontro ad una società che cerca nuove forme di contratto sociale intergenerazionale.
Laddove ci siano problemi nella comunicazione il notaio potrà avvalersi dell’intermediazione delle tecnologie, anche per la prestazione del consenso informato, nel rispetto dei principi della legalità e della trasparenza, in modo che si assicuri che le regole siano elaborate e formulate correttamente. Anche qui è centrale ed imprescindibile l’indagine accurata sulla volontà del soggetto, poiché il notaio si trasforma in questo caso in voce di chi non ha più voce.
Art. 53 funzionale allo svolgimento anche dell’attività in ambito tributario qual esemplificativamente ed emblematicamente la riscossione delle imposte dovute per gli atti ricevuti.
Dell’essenzialità del notaio per l’attuazione del principio del buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione ex art. 97 si è detto in precedenza; le considerazioni sopra svolte, come si diceva una volta, valgano qui per integralmente richiamate e riportate.
Come agevolmente evincibile dal su citato catalogo normativo, non vi è rapporto costituzionale che fuoriesca dal periplo dell’azione professionale notarile; dai civili agli etico-sociali, dagli economici ai politici, tutti i paradigmi della nostra carta fondamentale ineriscono direttamente o indirettamente all’esercizio della fondamentale funzione notarile. Questo responsabilizza ancor più la professione di notaio e il professionista che la esercita; in quanto cittadino cui sono affidate funzioni pubbliche, il notaio ha il dovere – costituzionale ancorché prim’ancora ETICO - di adempierle con disciplina ed onore (art. 54 Cost.) nell’orbita della fedeltà alla Repubblica e nell’ossequiosa osservanza della Costituzione e delle leggi.