Il ruolo del notaio nell’ambito degli accordi di separazione tra coniugi

Mariano Sannino

Notaio in Isernia

Nell’ambito dei procedimenti di separazione tra coniugi l’intervento del notaio è valutato da alcuni come una inutile sovrastruttura, un semplice costo per i coniugi già ampiamente tutelati dalla compresenza e dalla consulenza degli avvocati e delle altre figure professionali che possono intervenire nell’ambito dei suddetti procedimenti sotto la supervisione del giudice. In realtà, a fronte di una sempre maggiore complessità e di una continua e crescente attenzione da parte del legislatore alla disciplina della circolazione dei beni immobili, il notaio appare attualmente l’unico pubblico ufficiale e professionista, dotato di quel patrimonio di conoscenze e di esperienza in subiecta materia, in grado di affrontare una materia così magmatica ed in perenne evoluzione, sempre alla ricerca del raggiungimento di quel bilanciamento degli interessi privati nel pieno rispetto dei principi generali dell’ordinamento.

1. Delimitazione dell’indagine

Coloro che mi hanno preceduto nei rispettivi interventi hanno ben chiarito i termini e le questioni giuridiche affrontate dalla Suprema Corte a sezioni unite in subiecta materia e pertanto sarebbe inutile tornare nuovamente sull’argomento del titolo e della sua trascrivibilità. Vorrei invece porre l’attenzione su un altro aspetto particolarmente importante riguardante la centralità del ruolo del notaio nell’ambito della contrattazione immobiliare, confermato dal legislatore in relazione agli accordi di negoziazione assistita aventi ad oggetto immobili; la natura dei beni trattati e degli effetti che discendono dalla circolazione immobiliare necessitano di un controllo maggiormente incisivo[[1]] che non può limitarsi alla verifica di conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico ma deve spingersi oltre, a tutela di interessi non più solo privatistici ma anche pubblici, quale ad esempio «l’esigenza di un sano e corretto funzionamento del mercato»[[2]] attraverso la sicurezza dei traffici. Ad ulteriore conferma di siffatto orientamento, si può richiamare la nuova disciplina in tema di risoluzione del contratto di convivenza; in particolare l’art. 1, comma 60, l. 20 maggio 2016, n. 76 regolante la risoluzione del contratto di convivenza conferma «la competenza del notaio per gli atti di trasferimento di diritti reali immobiliari comunque discendenti dal contratto di convivenza», peraltro nell’ambito di una disciplina che ampliate le funzioni dell’avvocato rispetto a quelle tipicamente e storicamente riconosciutegli dall’ordinamento[[3]].

Siffatta argomentazione non sembra possa essere smentita argomentando sulla presunta profonda differenza tra negoziazione assistita e verbale di separazione omologato in quanto in entrambi i casi siamo di fronte ad un accordo tra privati al quale il magistrato partecipa con un dovere di controllo “esterno” piuttosto limitato a tutela dei superiori interessi della famiglia senza entrare necessariamente nel merito della contrattazione stessa. 

Nemmeno potrebbe eccepirsi che il giudice è già chiamato in diverse ipotesi ad attuare eventuali trasferimenti immobiliari e pertanto la sua “partecipazione” agli accordi di separazione tra coniugi non apparirebbe così in contrasto con l’ordinamento giuridico. Invero, a titolo esemplificativo, l’art. 2932 c.c., così come pure l’art. 586 c.p.c. (decreto di trasferimento immobili) l’art. 789 c.p.c. (ordinanza che dichiara esecutivo il progetto divisionale) non possono essere addotti a dimostrazione della “abilitazione” del giudice a gestire gli accordi patrimoniali tra coniugi in quanto tutte le summenzionate ipotesi possono ricondursi a pieno titolo nella attività giurisdizionale del giudice in senso proprio e non nella diversa competenza negoziale generalmente riconosciuta al notaio.

È evidente infatti che le attività giurisdizionali in senso stretto sono regolate da principi profondamente differenti rispetto a quelli cui è ispirata l’attività del notaio, ma non perché lo stesso sia semplicemente incaricato dalle parti in virtù di un mandato professionale ma in quanto investito di questo delicato compito direttamente dallo Stato che ne regola profondamente tutta l’attività conformandola alla tutela di interessi individuali ma anche e soprattutto generali al fine di garantire ed incentivare la “sana” circolazione immobiliare. D’altronde le sanzioni e le responsabilità del notaio sono dirette non solo a tutelare il proprio cliente ma anche e soprattutto il corretto svolgimento delle attività da lui svolte nell’interesse dello Stato. Pertanto, è giusto affermare che controllo del giudice e controllo del notaio sono per natura e ratio profondamente diversi. Proprio in virtù di tale differenza ontologica, l’opportunità e la ragionevolezza delle soluzioni rivolte a sottrarre le disposizioni patrimoniali in sede di separazione tra coniugi al controllo del notaio devono essere attentamente valutate in funzione degli interessi in gioco.

Infine, nemmeno può addursi a sostegno della tesi della non necessarietà dell’intervento notarile il presunto maggiore costo cui darebbe luogo la sua partecipazione. La suddetta argomentazione, infatti, non tiene affatto conto della efficienza economica e certezza del diritto cui contribuisce il notaio, a fronte di una spesa incomparabile rispetto ai danni che potrebbero invece derivare dalla sua mancata partecipazione e dalla necessità eventuale di dover ricostruire a posteriori la correttezza del titolo[4]. È singolare come la riproposizione di questo postulato della superfluità del notaio torni ciclicamente nei ragionamenti di una parte della dottrina e della giurisprudenza laddove le ragioni che hanno determinato il legislatore a prescrivere l’intervento del notaio hanno radici ben piantate e davvero molto profonde nella storia del diritto italiano e ancora prima d’Oltralpe[[5]]. 

D’altronde, anche la prassi dei tribunali che hanno aderito alla tesi ormai confermata dalla Cassazione a sezioni unite non possono non riconoscere l’esigenza di procedere ad una verifica del contenuto degli accordi che passa attraverso la raccolta di un corposo fascicolo di documenti che dovrebbe successivamente essere analizzato da un ausiliario nominato dal giudice e scelto tra avvocati e magistrati iscritti in appositi elenchi predisposti dal Consiglio forense e dal tribunale; non vi è chi non veda che la (re)introduzione di un ausiliario “terzo” chiamato a controllare la documentazione raccolta avvicini lo stesso ad un burocrate chiamato a verificare la semplice sussistenza della documentazione richiesta senza avere necessariamente le cognizioni specifiche necessarie per cogliere nella loro complessità l’operazione negoziale in tutte le sue sfaccettature. Peraltro, se poi questo ausiliario deve essere pagato dalle parti allora non si vede quale possa essere l’effettivo vantaggio economico per i coniugi che vedrebbero solo sostituirsi al notaio un’altra figura professionale selezionata in base a non meglio precisati criteri.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, l’intervento del notaio non può assolutamente considerarsi inutile sulla base di interpretazioni dei dati normativi che astrattamente potrebbero anche qualificarsi corrette ma che in realtà appaiono ingiuste e irragionevoli; come ormai è stato affermato a più riprese dalla dottrina l’interpretazione di una norma giuridica non può essere statica ma dinamica, deve tener conto del contesto storico in cui il dato normativo è nato ma deve tener conto anche dell’evolversi del sistema stesso e della scala dei valori che nel corso degli anni muta in funzione degli interessi che emergono dalla realtà sociale.

Orbene, l’interpretazione dei dati normativi che noi stiamo analizzando non può non tener conto della sempre maggiore complessità delle fattispecie negoziali poste in essere dai paciscienti; a fronte quindi di una contrattazione immobiliare originariamente piuttosto standardizzata ormai assistiamo invece alla costituzione modifica o scioglimento di rapporti patrimoniali quanto mai complessi, collegati spesso ad altri rapporti patrimoniali a loro volta di rilevante importanza (si pensi ad esempio alla vendita e contestuale mutuo ipotecario). A fronte di una normativa sulla compravendita ancorata al codice del 1942 nel corso degli anni il legislatore è intervenuto a più riprese nell’ambito della contrattazione immobiliare non solo per fornire sempre maggiori tutele ai contraenti ma anche per consentire ai terzi di riporre sempre maggiore affidamento sulla virtuosa circolazione degli immobili al fine di incentivare ulteriormente il realizzarsi di scambi economici e commerciali finalizzati a loro volta all’aumento della ricchezza economica.

Per quanto interessa noi in questa sede, possiamo ad esempio richiamare la normativa delle leggi urbanistiche, la normativa sulla trascrizione del preliminare, la normativa sulla cd. conformità soggettiva ed oggettiva, la normativa in tema di prestazione energetica degli immobili e ancora la normativa Taic ecc. Non può essere certo un caso che in tutte queste ipotesi il notaio assuma la funzione di perno intorno al quale ruota l’interna macchina immobiliare. Pertanto, a fronte di un sistema che riconosce al notaio un ruolo centrale nella contrattazione immobiliare non appare ragionevole escludere invece il predetto professionista da un segmento comunque importante quale la circolazione immobiliare nell’ambito della separazione tra coniugi. Proprio in un momento nel quale la crisi coniugale potrebbe determinare una difficoltà maggiore dei coniugi nel trovare una intesa che possa soddisfare gli interessi di entrambi la funzione del notaio quale terzo imparziale potrebbe senza dubbio consentire ai coniugi di raggiungere un accordo con un maggior grado di stabilità in considerazione della attenta analisi dei documenti necessari per addivenire alla stipula.

Approfitto per raccontare un breve aneddoto capitatomi durante la mia attività professionale: una signora cinquantenne ripetutamente tradita decide di separarsi dal marito, il quale in sede di separazione le trasferisce la proprietà della sua casa di abitazione. Dopo appena un anno dalla separazione la signora si reca presso il mio studio chiedendo di preparare la documentazione per la vendita dell’immobile in oggetto a terzi. Senonchè al primo controllo effettuato si scopre che il marito della signora appena quindici giorni prima del trasferimento in favore della moglie aveva ipotecato l’abitazione a garanzia di un mutuo da lui contratto di importo pari al valore dell’immobile stesso. Ad un esame più approfondito si scopre che il mutuo era già in sofferenza, che il marito non aveva mai pagato una rata del mutuo e la Banca si apprestava ormai ad avviare la procedura di esecuzione coattiva sull’immobile. La signora, moralmente distrutta dalla scoperta mi dice: «Mio marito ha trovato il modo di tradirmi ancora una volta …». Questo è un esempio piuttosto eclatante di cosa astrattamente può accadere e di quanto sia difficile coordinare tutte le fasi della contrattazione immobiliare con attenzione e cura. 

2. Il titolo idoneo alla trascrizione nell’ambito della separazione tra coniugi dinanzi al giudice

La giurisprudenza di legittimità e parte della dottrina hanno più volte ribadito che gli atti traslativi tra coniugi possono perfezionarsi sia nel verbale di separazione giudiziale redatto nel corso dell’udienza ex art. 711 c.p.c., sia in quello di comparizione davanti al collegio nella procedura divorzile su domanda congiunta ai sensi dell’art. 4, comma 16, l. n. 898 del 1970 sulla base di una equiparazione tra atto pubblico notarile e verbale di separazione redatto dal Cancelliere[[6]].

Non possono tuttavia trascurarsi alcune incongruenze derivanti da siffatta impostazione[[7]] non potendosi agevolmente applicare al Cancelliere quell’articolato complesso normativo che vincola il notaio nel confezionamento dell’atto pubblico (con particolare riferimento a tutte quelle prescrizioni formali che concorrono al perfezionamento dell’atto stesso)[[8]]. Il verbale, infatti, è soprattutto «l’atto con il quale si conserva memoria scritta del compimento di determinate attività»[[9]], tanto che in esso il cancelliere «deve indicare sinteticamente le attività compiute e le difese svolte, senza necessità di una analitica e particolareggiata descrizione di ogni loro aspetto o modalità»[[10]]. in altri termini, mentre il verbale è a tutti gli effetti atto pubblico, il Cancelliere assume la veste di pubblico ufficiale senza tuttavia assumere su di sé tutti gli oneri ed obblighi prescritti dalla legge a carico del notaio e senza che tale differenziazione di trattamento possa coerentemente giustificarsi razionalmente[[11]].

Inevitabilmente, aumentano gli inconvenienti e i rischi cui possono andare incontro i trasferimenti c.d. “fai da te”, mancando quella “funzione di adeguamento” e crescendo i rischi del mancato conseguimento della pienezza di effetti dell’atto posto in essere[[12]]. Saremmo pertanto di fronte a due diverse modalità di circolazione di beni immobili, una rigorosamente disciplinata sotto la supervisione del notaio ed un’altra che, mascherata dal buon intento di deflazionare il contenzioso giudiziario, elude le suddette norme o comunque rende il sistema meno efficiente introducendo strumenti alternativi nella circolazione dei beni immobili e offrendo quindi al cittadino livelli di tutela differenziati e solo apparentemente uguali. A identità di effetti non possono non corrispondere identiche regole e garanzie nell’interesse dei singoli contraenti e della collettività in genere[[13]].

D’altronde, i Registri Immobiliari non rappresentano semplici “banche dati” dove è riversata qualunque notizia e qualunque atto riguardante gli immobili. Il legislatore, infatti, stabilisce con rigore quali atti e quali effetti possano essere pubblicizzati, tenuto conto delle presunzioni, a volte relative ed a volte assolute, che la legge collega alla trascrizione di un determinato atto. È evidente che la tenuta del sistema si fonda sulla qualità e correttezza dei dati e delle informazioni immesse nel sistema nell’ottica dell’accrescimento della sicurezza della circolazione giuridica a beneficio dell’intero sistema economico[[14]]. A sua volta, l’affidabilità di un’informazione contenuta in un atto non può prescindere dall’affidabilità del soggetto che forma il relativo atto[[15]].

3. La applicabilità della normativa sulla conformità catastale oggettiva ai provvedimenti di separazione tra coniugi

La natura negoziale degli accordi tra coniugi in sede di separazione e divorzio può ormai considerarsi acquisita definitivamente[[16]] e conseguentemente devono considerarsi applicabili ai suddetti tutte quelle norme che a vario titolo regolano la circolazione degli immobili ed in particolare la normativa urbanistica ma soprattutto la normativa in tema di conformità catastale di cui art. 29, l. n. 52 del 1985; per quanto interessa, la dichiarazione della conformità allo stato di fatto dei dati catastali che gli intestatari sono tenuti a rendere, deve essere contenuta negli atti a pena di nullità, e non ammette equipollenti, ad eccezione della attestazione di conformità del tecnico quale espressamente disciplinata dalla norma.

La prassi dei tribunali è piuttosto disomogenea; in alcune realtà territoriali si cerca di evitare di introdurre, nei verbali di separazione, accordi aventi ad oggetto l’immediato trasferimento di diritti reali tra coniugi (e/o a favore della prole) non tanto per eventuali dubbi sulla natura del titolo idoneo alla trascrizione quanto sulla difficoltà pratica di svolgere tutti i controlli demandati al notaio dall’ordinamento su ciascuna singola operazione immobiliare; in altre realtà invece si cerca di accollare i suddetti controlli alle parti[[17]]. A dire il vero, la prassi che si limita a prevedere l’assunzione di obblighi al futuro trasferimento immobiliare tra coniugi non sembra possa essere onestamente criticata, anche se espone i coniugi ai presunti maggiori costi necessari per l’intervento del notaio, in quanto, riconoscendo la complessità degli effetti derivanti da un trasferimento immobiliare, preferisce preservare la cura degli stessi al professionista e pubblico ufficiale prescelto dal Legislatore, in considerazione delle sue elevate competenze specialistiche e della sua indubitabile posizione di terzietà rispetto ai contraenti. 

Siffatto ragionamento, tuttavia, presenta comunque un profilo di criticità che non possiamo trascurare: anche gli accordi preliminari rivolti al trasferimento di diritti reali ai sensi dell’art. 2645-bis c.c. possono trovare accesso nei Registri Immobiliari sia pur solo con effetto prenotativo ai fini della opponibilità del futuro effetto traslativo; anche in questa ipotesi tuttavia esigenze di certezza dei traffici giuridici, anche in considerazione delle conseguenze di trascrizioni magari non correttamente effettuate o senza i giusti controlli sulla legittimazione a contrarre di entrambe le parti potrebbero generare ulteriore incertezza nel mercato immobiliare ostacolando la corretta nascita dei rapporti giuridici e patrimoniali tra i contraenti con inevitabili conseguenze di incertezza e riduzione dell’affidamento dei terzi.

È pur vero che i controlli sembrano essere stati imposti esclusivamente al notaio[[18]] e potrebbero essere sostituiti da certificazioni e attestazioni varie (pensiamo ad una certificazione di regolarità urbanistica rilasciata da un tecnico abilitato e anche ad una certificazione di conformità catastale dell’immobile) ma in realtà l’ordinamento ha dimostrato più volte ed in più ambiti di voler delegare solo al notaio il compito di controllare e sovraintendere alle dinamiche della circolazione degli immobili. Proprio la natura inderogabile di molteplici norme in subiecta materia impone verifiche tecnico-giuridiche notevolmente complesse da compiersi esclusivamente attraverso la capacità professionale e la funzione pubblicistica del notaio. Il controllo del giudice non può che essere esterno e meramente formale, non potendo estendersi per mancanza del supporto necessario ai controlli richiesti dalla legge[[19]].

Il notaio, infatti, è ormai affidatario di una funzione di supplenza della Pubblica Amministrazione in molteplici settori attinenti la circolazione immobiliare, tra cui, a titolo esemplificativo, il rispetto (almeno formale) delle norme in tema di urbanistica, il contrasto all’evasione fiscale, il contrasto al riciclaggio, il corretto inserimento di determinati dati ed informazioni nei pubblici registri immobiliari e nel Catasto, l’efficienza energetica degli edifici, il rispetto delle norme in materia di impianti, ecc. il tutto in funzione non solo degli interessi privatistici dei contraenti ma anche in funzione degli interessi pubblicistici legati, più o meno direttamente, con la proprietà immobiliare e con la sua circolazione[[20]].

La forma dell’atto, l’imparzialità del professionista, le garanzie fornite in tema di certezza della identità, volontà e capacità, l’indagine sulle provenienze, la cura degli adempimenti pubblicitari, sono tutti componenti che, grazie all’opera unificatrice del notaio, consentono di raggiungere risultati altamente qualitativi[[21]]. In altri termini, qualora un segmento della materia della circolazione immobiliare sfuggisse al controllo del notaio si assisterebbe ad un profondo mutamento del nostro sistema tendenzialmente fondato su di un elevato controllo preventivo del contratto da parte di un soggetto terzo imparziale[[22]] con conseguente rischio di decadimento degli standard di precisione delle operazioni negoziali.

4. Il controllo di legalità e la conformità soggettiva

Il Legislatore ha affidato al notaio il ruolo di perno della contrattazione immobiliare, consegnandogli le chiavi per consentire ai cittadini l’accesso alla più ampia sicurezza dei traffici e alla certezza dei trasferimenti immobiliari, garantendo così la conservazione degli atti e la circolazione dei diritti sui beni immobili. In merito, appare quasi superfluo richiamare le tante ed autorevoli voci che a vario titolo hanno riconosciuto e tuttora ribadiscono la centralità del notaio nell’ambito dell’ordinamento non solo in funzione antiprocessuale[[23]], garante della efficienza del mercato[[24]] ma anche come interprete, con doverosa diligenza linguistica[[25]], della volontà delle parti con relativa funzione di adeguamento della stessa all’ordinamento[[26]], attività contemporaneamente documentale (afferente alle formalità prescritte dalla legge notarile in tema di rogito) e contenutistica afferente al negozio posto in essere[[27]], investito di compiti pubblicistici (dare certezza pubblica) e privatistici (attinenti al contratto d’opera professionale)[[28]], al quale va riconosciuta una funzione costituzionale di esaltazione della dignità e libertà umana e di promozione della personalità (art. 2 Cost.), attore primario della costruzione della soluzione negoziale[[29]]. Il notaio non è un semplice registratore della volontà delle parti, in quanto ha l’obbligo di ricercare sempre i modi e le forme adeguate per il diligente e completo assolvimento dell’incarico al fine di individuare l’essenza non meno che la forma negoziale più idonea al conseguimento del risultato che si intende raggiungere[[30]].

Il trend legislativo di continuo potenziamento del ruolo del notaio è sembrato apparentemente invertito a seguito di liberalizzazioni che hanno sottratto al notaio alcune competenze esclusive (ci riferiamo ai trasferimenti di autoveicoli e agli atti di consenso a cancellazione di ipoteche derivanti da finanziamenti) ma in realtà la centralità del notaio è stata nuovamente ribadita in alcuni provvedimenti legislativi piuttosto recenti: il riferimento è in primo luogo proprio agli accordi di mediazione-conciliazione e alla negoziazione assistita. A fronte della parziale abdicazione da parte dello Stato alla gestione del contenzioso assistiamo ad una delega in favore dei diretti interessati della risoluzione delle controversie (c.d. giustizia fai da te) sempre più marcata, dove però pur in presenza di altri professionisti (avvocati) viene confermato il ruolo centrale del notaio (in caso di circolazione di diritti immobiliari) quale garante della legalità, professionista equidistante dalle parti ed in grado di soddisfare l’interesse delle parti nel pieno rispetto degli interessi sovraordinati della certezza dei traffici giuridici nel campo immobiliare.

Quale ulteriore testimonianza e dimostrazione della centralità riconosciuta al notaio nella contrattazione degli immobili è sufficiente il richiamo alle recenti modifiche in tema di acquisti degli immobili da costruire dove addirittura è sancita la nullità del contratto qualora non rivesta la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata dal notaio con il lodevole intento di tutelare il “contraente debole”, rimediando alle inevitabili “asimmetrie contrattuali” che si registrano quando diversi sono i “rapporti di forza” tra le parti contrattuali. L’obbligo del ricorso al notaio per tutti i contratti comportanti il trasferimento non immediato di immobile da costruire costituisce un indubbio riconoscimento, a livello normativo, della funzione del notaio quale garante della legalità che, nell’esercizio della sua attività, deve garantire il rispetto delle norme in vigore[[31]].

Orbene, una volta ribadita la centralità del ruolo del notaio, appare irragionevole chiedersi se la stessa possa essere surrogata/sostituita attraverso l’utilizzo di certificazioni varie di conformità urbanistica, catastale, certificazioni di controlli ipotecari e così via al solo scopo di eliminare il notaio stante il suo presunto peso economico nell’ambito della contrattazione. Proprio la norma sulla conformità catastale, probabilmente, dimostra ancora una volta la centralità del notaio non solo e non tanto prescrivendo la c.d. conformità oggettiva ma sancendo invece, a carico del notaio, la verifica della c.d. conformità soggettiva, ovvero l’accertamento della conformità tra titolari iscritti al catasto e le risultanze dei registri immobiliari, volendo in tal modo la legge contemporaneamente garantire la effettività dei dati emergenti dal catasto e dai pubblici registri immobiliari in vista dell’istituzione dell’Anagrafe Immobiliare Integrata, ovvero dell’allineamento delle banche date catastali con quelle della pubblicità immobiliare[[32]]. 

Questo onere/obbligo sembra apparentemente imposto dalla legge esclusivamente in capo al notaio e pertanto, secondo un autorevole orientamento, non potrebbe applicarsi al di fuori delle ipotesi ivi previste; ne conseguirebbe che in caso di accordi traslativi in sede di separazione tra coniugi il suddetto obbligo non potrebbe in alcun modo essere imposto al Cancelliere[[33]]. La suddetta argomentazione, basata sul dato formale del mancato riferimento a qualunque altro pubblico ufficiale appare, tuttavia, poco convincente per la ingiustificata disparità di trattamento che determinerebbe, peraltro difficilmente plausibile[[34]]; qualora si aderisse ad una interpretazione formale e strettamente lessicale verrebbe frustrato l’interesse alla suddetta conformità soggettiva per un numero imprecisato di atti senza che da tale esenzione si ottengano sensibili vantaggi, anzi determinando solo maggiori rischi nella successiva circolazione di detti beni. Sembra pertanto preferibile ritenere che non si possa distinguere tra notaio e altri pubblici ufficiali roganti eccezionalmente autorizzati a ricevere o autenticare l’atto; la normativa in materia, in altri termini, si sarebbe riferita al notaio quale professionista istituzionalmente e normalmente competente a ricevere gli atti, ma la stessa deve ritenersi applicabile anche agli altri pubblici ufficiali competenti.

È assolutamente prevalente in giurisprudenza il principio secondo il quale il notaio, pur fornendo una prestazione di mezzi e non di risultato, è tuttavia tenuto a perseguire il conseguimento dello scopo voluto dalle parti con la diligenza media, riferibile alla categoria professionale di appartenenza, in virtù della quale, non potendo la sua opera ridursi alla passiva registrazione delle altrui dichiarazioni, è tenuto a compiere anche le adeguate operazioni preparatorie all’atto da rogare[[35]]. Ne consegue che per il notaio richiesto della preparazione e stesura di un atto pubblico di trasferimento immobiliare, la preventiva verifica della libertà e disponibilità del bene e, più in generale, dei registri immobiliari attraverso la loro visura, costituisce, salvo espressa dispensa per concorde volontà delle parti, obbligo derivante dall’incarico conferitogli dal cliente; facendo parte dell’oggetto della prestazione d’opera professionale l’opera di cui è richiesto non si riduce al mero compito di accertamento della volontà delle parti, ma si estende a quelle attività preparatorie e successive necessarie perché sia assicurata la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi ed in particolare la sua attitudine ad assicurare il conseguimento dello scopo tipico di esso e del risultato pratico voluto dalle parti dell’atto[[36]].

Tuttavia, il Legislatore ha inteso colorare il suddetto obbligo di una funzione ulteriore e senza dubbio pubblicistica nell’interesse dello Stato, confidando nell’apporto particolarmente qualificato del notaio[37]. In altri termini, il Legislatore ha istituzionalizzato uno dei compiti che il notaio ha sempre svolto come professionista incaricato dalle parti e che adesso assurge a onere/obbligo nell’interesse della collettività: il controllo sulla corretta intestazione degli immobili. Le conseguenze sulla successiva circolazione dell’immobile di questa eventuale mancanza di conformità soggettiva non sono tuttavia pacifiche. Secondo parte della dottrina, questa individuazione degli intestatari catastali e la verifica della loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari non può restare fine a se stessa, ma deve essere funzionale all’attuazione del tendenziale allineamento soggettivo tra catasto e conservatoria rispetto al dante causa. La disposizione normativa non imporrebbe semplicemente al notaio di accertare e verificare “passivamente” i dati soggettivi, ma imporrebbe tendenzialmente a quest’ultimo di eliminare siffatte anomalie[[38]].

Questo orientamento può senz’altro essere accolto in quanto attribuisce alla norma una funzione di precetto sia pur senza una sanzione espressa per la sua violazione; detto obbligo sembra inscriversi tuttavia non tanto e non solo nell’intento del legislatore di bloccare o ostacolare la circolazione di immobili privi della suddetta conformità quanto di segnalare ai terzi siffatta circostanza in modo da incentivare la regolarizzazione delle suddette anomalie e recuperare così indirettamente al circuito della contrattazione quegli immobili non correttamente intestati non bloccandone però la circolazione ma ostacolandola rendendo edotti i terzi su quali siano gli immobili che circolano con la garanzia della continuità delle trascrizioni e delle volture catastali rispetto a quelli che invece non godono di siffatte caratteristiche. 

In tal senso assume significato anche una recente sentenza della Corte di Cassazione che impone al notaio di indicare nel quadro D se l’immobile circola sulla base della continuità delle trascrizioni oppure no[[39]]. Questa sentenza altro non è che il riconoscimento della valenza anche pubblicistica della trascrizione nell’ottica di fornire ai terzi tutta la più ampia gamma di informazioni per poter contrattare con le più ampie garanzie di conoscenza e conoscibilità corretta della circolazione precedente dell’immobile, evitando così che si possano creare contenziosi ulteriori sulla titolarità degli immobili. Invero, detto contenzioso non ha mai raggiunto numeri significativi proprio per la cura e per la attenzione che il notaio in genere pone nella sua attività professionale, ma il riconoscimento legislativo del suo obbligo è testimonianza ulteriore della centralità del suo ruolo nella contrattazione. Questo obbligo ormai rientra a pieno titolo in quel controllo di legalità a carico del notaio da sempre a lui riconosciuto e attribuito dal Legislatore e che si evolve continuamente alla luce dei sempre più complessi formanti normativi e delle decisioni giurisprudenziali.

5. La responsabilità professionale del notaio nell’ambito degli accordi patrimoniali tra coniugi

A fronte della centralità assunta dal notaio nella contrattazione immobiliare, la giurisprudenza richiede al suddetto professionista, nell’esercizio della sua attività, una diligenza particolarmente qualificata ai sensi dell’art. 1176 c.c.[[40]]. Il notaio, infatti, nel prestare il suo ministero è tenuto a predisporre i mezzi di cui dispone, in vista del conseguimento del risultato perseguito dalle parti; la sua opera, tuttavia, non può ridursi al mero compito di accertamento della volontà delle parti e di direzione della compilazione dell’atto, ma deve estendersi a quelle attività, preparatorie e successive, necessarie in quanto tese ad assicurare la serietà e certezza dell’atto giuridico posto in essere, e ciò, in conformità, allo spirito della legge professionale[[41]]. La prestazione notarile, pur essendo qualificata come obbligazione di mezzi e/o comportamenti, viene preordinata al conseguimento dello scopo tipico dell’atto e del risultato voluto dalle parti partecipanti alla stipula dell’atto medesimo[[42]]; una obbligazione dunque sostanzialmente di risultato[[43]], contrariamente a quanto indicato in linea di principio, tenuto conto della natura della funzione in cui si fondono profili privatistici e pubblicistici[[44]].

Tuttavia, la diligenza e la correlativa responsabilità del professionista non possono essere valutate in astratto, bensì in funzione dell’atteggiarsi della fattispecie concreta e del contenuto specifico dell’incarico professionale conferito. Orbene, nell’ambito della separazione tra coniugi l’intervento del notaio può assumere una diversa incidenza a seconda che il professionista presti la sua opera già durante la suddetta fase di negoziazione partecipando quindi attivamente alla stesura dell’accordo unitamente agli altri professionisti coinvolti ovvero sia chiamato solo successivamente ad autenticare un accordo traslativo già completo ovvero ancora sia chiamato a ricevere un atto esecutivo di un accordo di separazione tra coniugi caratterizzato da effetti meramente obbligatori.

A fronte di questi differenti livelli di partecipazione del notaio al procedimento di separazione tra i coniugi occorre domandarsi se si debba riconoscere una diversa e graduata sua responsabilità professionale per l’attività che è chiamato a compiere, in considerazione altresì della necessaria e concomitante partecipazione al suddetto procedimento di altri professionisti qualificati (avvocati).

Assistiamo quindi alla obbligatoria compresenza, nel medesimo procedimento formativo dell’accordo, di più professionisti (avvocati e notaio) con differenti funzioni e doveri nei confronti dei propri clienti: ciascun avvocato ovviamente mira al conseguimento degli interessi del proprio rispettivo assistito anche se la specifica legittimazione riconosciuta a siffatto professionista nell’ambito della negoziazione assistita gli impone una più diretta partecipazione alla risoluzione dei conflitti[[45]] con il dovere di riconoscere le ragioni delle parti contrapposte e di operare nel rispetto delle leggi e dell’etica per assicurare la tutela dei diritti; in altri termini, ciascun avvocato non dovrebbe difendere a oltranza gli interessi del proprio cliente ma dovrebbe impegnarsi attivamente nel ricercare la soluzione più giusta per risolvere direttamente i conflitti degli assistiti. Anche l’avvocato è tenuto al dovere di informare il cliente sugli aspetti che riguardano la lite e, più in generale, su tutte le conseguenze che possono accadere al fine di eliminare la continua asimmetria informativa tra cliente e professionista, così da consentire alla parte interessata di potere autodeterminarsi liberamente[[46]].

Dal canto suo, il notaio deve cercare il contemperamento degli opposti interessi dei coniugi senza perdere di vista e quindi senza pregiudicare gli interessi pubblici sottesi alla circolazione immobiliare. 

Nella attuale prassi contrattuale, la partecipazione immediata e diretta del notaio al procedimento formativo dell’accordo di separazione tra coniugi non è frequente in quanto la prima fase della contrattazione tra coniugi generalmente è gestita dagli avvocati, alla faticosa ricerca di un accordo economico tra due soggetti non solo in corso di separazione ma anche spesso profondamente in lite tra loro; in ogni caso, in questa ipotesi, qualora i professionisti di parte intendano immediatamente rivolgersi al notaio dovrebbero coinvolgere questo professionista nei rapporti con il rispettivo cliente al fine di consentire al suddetto pubblico ufficiale di indagare la volontà dei coniugi e comporre le opposte posizioni in un accordo giuridicamente ineccepibile e possibilmente anche equilibrato. In altri termini, pur con la contemporanea compresenza e assistenza di altri professionisti, nel momento in cui i contraenti si rivolgono anche al notaio per la stesura di un regolamento contrattuale (sia nella forma dell’atto pubblico che nella forma della scrittura privata autenticata), implicitamente accettano la sua partecipazione alla formazione dell’accordo mediante la relativa traduzione della loro volontà attraverso quelle clausole che questi riterrà opportuno e giuridicamente conveniente inserire in atto[[47]].

In questo caso, tuttavia, la compresenza di altri professionisti potrebbe consentire di presumere una maggiore consapevolezza di ciascun coniuge in ordine al contenuto contrattuale in relazione a quei profili che rientrano nella competenza tecnica di ciascun professionista incaricato; conseguentemente, l’onere di informazione del notaio e la relativa responsabilità professionale potrebbero trovare un temperamento nella concorrente responsabilità dell’avvocato nell’aver coadiuvato il proprio rispettivo cliente in determinate scelte (quali ad esempio un accollo “non liberatorio” degli obblighi derivanti da un finanziamento bancario e così via).

Siffatte considerazioni non intendono escludere il diligente esercizio della funzione di adeguamento da parte del notaio ma certamente possono far riflettere sulle relative modalità attuative in considerazione della compresenza di altri consulenti di parte in grado di informare a loro volta i clienti sulle conseguenze di determinate scelte[[48]]. Il notaio non potrà non tener conto dei suddetti professionisti cercando, anzi, di dialogare con gli stessi per raggiungere quel necessario punto di equilibrio tra le contrapposte posizioni, informando sempre le parti sulle conseguenze giuridiche e fiscali derivanti da determinate scelte, ma non potendo scavalcare gli altri consulenti imponendo ai clienti una determinata ricostruzione giuridica agli accordi economici raggiunti qualora i clienti stessi intendano seguire i consigli e gli indirizzi forniti dagli avvocati e dagli altri eventuali altri professionisti coinvolti (purché ovviamente non siano in contrasto con l’ordinamento giuridico). In tale ipotesi, fermo restando il controllo di legalità ad opera del notaio, sembra doversi atteggiare diversamente il suo ruolo di consulente nonché l’adempimento degli obblighi di informazione a suo carico[[49]]. L’attività di consulenza e di consiglio e, conseguentemente, l’opera di informazione rappresentano senz’altro aspetti fondamentali e imprescindibili dell’esercizio diligente e corretto della professione notarile; tuttavia la collaborazione e sinergia tra professionisti, se ispirata al conseguimento dell’interesse di entrambi i coniugi, pur nella giusta difesa delle rispettive contrapposte posizioni, consentirà di raggiungere un risultato maggiormente soddisfacente dal punto di vista giuridico e magari anche economicamente vantaggioso[[50]]. In queste ipotesi, la responsabilità professionale del notaio non può non essere influenzata dalla compresenza di altri professionisti in grado di fornire ai contraenti il loro bagaglio di esperienze e conoscenze con i quali il notaio deve “convivere”; il suddetto professionista, tuttavia, non potrà limitarsi a una semplice comunicazione di dati e di importi, né potrà rifiutarsi di stipulare[[51]] ma dovrà segnalare eventuali esiti e risvolti pratici delle soluzioni già adottate così come proporre eventuali impostazioni alternative o anche solo migliorative di quelle prescelte dalle parti e dai loro consulenti[[52]] nel rispetto di quel controllo di legalità ultimo baluardo prima della introduzione da parte del notaio nel mondo giuridico dell’accordo raggiunto dalle parti[53] apponendovi il proprio «sigillo di legalità certificata» [[54]].

Occorre tuttavia rilevare che nell’ambito del procedimento di separazione tra coniugi la posizione dell’avvocato sembra abbia assunto addirittura colorazioni pubblicistiche, pur non coincidendo con quella del pubblico ufficiale[[55]]; è infatti assegnato all’avvocato un controllo del rispetto delle norme imperative e di ordine pubblico che unito al potere di certificazione della autenticità delle firme apposte dai coniugi potrebbe indurre a ritenere superfluo l’intervento del notaio; ma il legislatore ha inteso invece differenziare i piani operativi dei suddetti professionisti lasciando “campo libero” agli avvocati nell’ambito della contrattazione tra coniugi (come d’altronde è sempre accaduto) richiamando gli stessi ad un controllo di legalità quanto mai opportuno a fronte dell’arretramento della figura del giudice in siffatto procedimento ma salvaguardando comunque l’intervento del notaio ogniqualvolta l’assetto di interessi predisposto dai coniugi (e dai relativi avvocati e consulenti) vada ad incidere sul diverso piano della circolazione dei beni immobili laddove è necessario contemperare l’interesse dei singoli contraenti con i superiori interessi dell’ordinamento in subiecta materia. Conseguentemente, i due controlli di legalità demandati agli avvocati ed al notaio non sembrano coincidere dovendo essere effettuati tenendo conto dei differenti interessi che ciascun professionista tutela.

Nel caso in cui il notaio venga chiamato ad intervenire su un accordo tra coniugi già perfezionato nell’ambito del procedimento di separazione e per giunta addirittura avente natura traslativa, occorre verificare se il suo intervento sia meno incidente a fronte di un accordo ormai perfezionatosi e cristallizzatosi a seguito della contrattazione avvenuta con l’ausilio degli avvocati. In questa ipotesi il notaio sarà chiamato o a trasfondere l’intero contenuto dell’accordo raggiunto in un atto pubblico ovvero ad autenticare le sottoscrizioni dei coniugi in calce al suddetto accordo. Anche in queste ipotesi il notaio dovrà procedere a tutti i controlli a lui affidati dall’ordinamento ma nel caso in cui sia incaricato di redigere un atto pubblico sarà chiamato ad un difficile compito di conservazione della comune intenzione dei coniugi già trasfusa in un accordo e di riproduzione dello stesso alla luce della sua personale indagine della volontà dei contraenti. Il notaio sarà quindi chiamato a verificare in primo luogo se i coniugi intendano solo ripetere in forma pubblica un accordo già completo e del quale non intendono modificare alcunché, ovvero intendano modificarlo in tutto o in parte; nella prima ipotesi è verosimile ritenere che il notaio una volta effettuata una verifica sulla reale consapevolezza da parte dei coniugi degli effetti che derivano dall’accordo già raggiunto ed una volta effettuato l’imprescindibile controllo di legalità a lui delegato dall’ordinamento, qualora non riscontri criticità possa procedere alla stipula dell’atto; in tal caso, però, il notaio, ferma restando la sua responsabilità quale pubblico ufficiale rogante, vede probabilmente ridursi la sua responsabilità professionale in tema di consulenza se i coniugi hanno ritenuto di voler portare avanti le decisioni già assunte senza voler seguire le eventuali osservazione del notaio rogante.

Il suddetto ragionamento sembra possa essere adottato anche qualora il suddetto professionista sia stato chiamato solo ad autenticare le sottoscrizioni in calce alla scrittura privata; in questa ipotesi, probabilmente, fermo restando sempre il controllo di legalità e la necessaria verifica che l’accordo sia il prodotto di una attività cosciente e volontaria dei coniugi, il notaio vede ulteriormente ridursi la sua responsabilità professionale in quanto non è chiamato a concorrere alla formazione della volontà ma è chiamato a posteriori a controllare la correttezza e la validità di un accordo già raggiunto e la esatta riconducibilità dello stesso alla volontà delle parti. In questa ipotesi, il notaio verifica che la volontà dei coniugi sia stata correttamente trasfusa nel testo, recepisce scelte operate dai contraenti in accordo con i propri rispettivi consulenti, fatto salvo l’obbligo di informare le parti sulle sue personali valutazioni sugli effetti giuridici ed economici derivanti dalle scelte già operate dai coniugi in ossequio alla sua funzione di professionista e consulente particolarmente qualificato; tuttavia, non sembra che il notaio possa arrivare al punto da “imporre” scelte giuridiche differenti, fermo restando l’obbligo di sollecitare i contraenti ad integrare gli impegni già assunti con tutte quelle ulteriori ed eventuali dichiarazioni richieste dalla legge per riconoscere piena validità, efficacia ed opponibilità all’accordo così raggiunto[[56]].

È pur vero che l’equiparazione della scrittura privata all’atto pubblico sotto molteplici profili ha influenzato la giurisprudenza determinando la convinzione che il ruolo del notaio sia esattamente identico indipendentemente dalla forma negoziale prescelta dai contraenti. A riprova di siffatto orientamento vengono richiamati non solo i principi di deontologia professionale ma anche una circolare interna (Studio n. 1/2011) del Consiglio Nazionale del Notariato dell’11 ottobre 2011 in materia di mediazione civile[[57]]. Senonché, la correttezza del principio generale del ruolo sostanzialmente identico del notaio in tema di formazione di atto pubblico e scrittura privata non può elidere la possibilità di qualche adattamento qualora il notaio sia chiamato ad intervenire successivamente ad un accordo già perfezionatosi. Conseguentemente, qualora l’intervento del notaio nella contrattazione sarà meno incidente, minore dovrà risultare la sua corrispondente responsabilità nei confronti del contraente[[58]].

Il principio generale può senza dubbio accogliersi e applicarsi nella misura in cui venga precisato che l’intervento del notaio può dirsi identico qualora il professionista venga chiamato a redigere ab initio un atto pubblico o una scrittura privata autenticata[[59]], in quanto, in questo caso, la forma non deve rappresentare un sistema per sottrarre l’accordo in nuce a tutti o parte dei controlli che il notaio deve svolgere ivi compresa l’indagine sulla volontà delle parti e l’adeguamento della stessa[[60]]. Tuttavia, se al notaio viene sottoposto un testo già scritto la volontà delle parti andrà in primo luogo “interpretata” a partire dal testo negoziale e solo successivamente ed eventualmente “corretta”[[61]].

Nel caso in cui, invece, il notaio sia chiamato ad intervenire successivamente alla stipula di un accordo tra coniugi avente ad oggetto l’impegno alla futura stipula di un trasferimento immobiliare, ci ritroveremo nell’ambito del più rassicurante procedimento caratterizzato dalla sequenza preliminare-definitivo che caratterizza la maggior parte di tutte le transazioni immobiliari. In questo frangente, il notaio potrà nuovamente riappropriarsi di tutti i suoi poteri e di tutte le sue funzioni e conseguentemente sulla base dell’accordo preliminare già stipulato potrà nuovamente indagare la volontà delle parti al fine di preparare la stipula del contratto definitivo, provvedendo a tutti i controlli a lui affidati dall’ordinamento e cercando quindi di modellare la volontà già espressa dai contraenti nella nuova veste del contratto definitivo interagendo con i clienti e con gli eventuali professionisti di parte per cercare di dare piena attuazione agli accordi preliminari già assunti nel pieno rispetto del complesso reticolato normativo attraverso il quale va setacciato tutto il materiale (scritti, documenti, ecc.) offerto dai coniugi per addivenire alla conclusione del programmato trasferimento di diritti reali, fermo restando (si ribadisce) anche in tale ipotesi la necessità del notaio di collaborare sinergicamente con i consulenti di parte alla ricerca di quel bilanciamento degli interessi dei contraenti finalizzato al raggiungimento di quella stabilità giuridica e sociale degli atti notarili.

NOTE: