L’iniziativa economica privata tra libertà, autonomia contrattuale e innovazione giuridica. 

Qualche considerazione sull’art. 41 Cost. e sul ruolo del notaio

Mauro Grondona

Professore ordinario di Diritto privato, Università di Genova

Una premessa. L’art. 41 Cost. tra continuità e innovazione 

Fra le disposizioni della ‘costituzione economica italiana’[[1]], l’art. 41 rappresenta probabilmente quella che, più di ogni altra, ha conosciuto un’evoluzione interpretativa tanto intensa quanto controversa. Sin dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, il dibattito si è concentrato sul difficile equilibrio tra libertà economica e conformazione pubblicistica del mercato, tra autonomia privata e tutela degli interessi generali, tra iniziativa individuale e solidarietà sociale. Si tratta di una tensione destinata a non esaurirsi, poiché riflette una delle questioni fondamentali dell’intero diritto privato contemporaneo: quale spazio debba essere riconosciuto alla libertà negoziale in un ordinamento costituzionale che, pur fondandosi sul riconoscimento delle libertà individuali, attribuisce alla Repubblica il compito di orientarne l’esercizio verso finalità di utilità sociale.

La ricostruzione tradizionale dell’art. 41 Cost. è stata caratterizzata da una progressiva accentuazione della funzione conformativa della disposizione. L’attenzione della dottrina e della giurisprudenza si è infatti prevalentemente concentrata sul secondo e sul terzo comma dell’articolo, nei quali trovano espressione il limite dell’utilità sociale e il potere del legislatore di indirizzare e coordinare l’attività economica. Il primo comma, che riconosce la libertà dell’iniziativa economica privata, è stato spesso interpretato come una mera premessa formale, destinata a cedere immediatamente il passo alla disciplina dei limiti. In tal modo, la libertà economica è stata frequentemente rappresentata non già come il principio strutturale della disposizione, bensì come l’oggetto di una penetrante attività conformativa affidata al legislatore[[2]].

Una simile impostazione, se certamente comprensibile nel contesto storico della progressiva costruzione dello Stato sociale e dell’espansione delle funzioni pubbliche nell’economia, rischia tuttavia di alterare l’equilibrio complessivo della disposizione costituzionale. L’art. 41 non è costruito come una norma eccezionale che tollera la libertà economica entro confini rigorosamente predeterminati; al contrario, esso riconosce espressamente l’iniziativa economica privata quale libertà costituzionalmente garantita, prevedendo contestualmente che il suo esercizio non possa svolgersi in contrasto con valori di pari rango costituzionale. I limiti, pertanto, non costituiscono il fondamento della libertà, bensì la condizione del suo esercizio in un ordinamento che intende coniugare autonomia individuale e interesse generale[[3]].

Questa prospettiva induce a riconsiderare l’intero impianto della disposizione. 

Se il punto di partenza dell’interpretazione è rappresentato dalla libertà di iniziativa economica, allora anche l’autonomia contrattuale, la libertà di organizzazione dell’impresa, l’innovazione negoziale e la stessa evoluzione del mercato devono essere lette come espressioni di un principio costituzionalmente positivizzato (in quanto si tratta di concretizzazioni della libertà di iniziativa economica, concretizzazioni tutte assunte come socialmente benefiche), e non soltanto quali esercizi di libertà tollerati entro limiti esterni. Il baricentro dell’art. 41 si sposta, così, dalla mera delimitazione dell’attività economica alla valorizzazione della capacità creativa dell’autonomia privata, chiamata a concorrere allo sviluppo economico e sociale della collettività.

In questa prospettiva acquistano particolare interesse alcune riflessioni, formulate negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della Costituzione ed espresse anche con un certo coraggio, da Ugo Coli nel celebre ‘Commentario’ alla Costituzione, diretto da Piero Calamandrei e da Alessandro Levi. Pur essendo oggi un riferimento dottrinale non così frequente, va sottolineato che Coli coglie con molta lucidità il problema della collocazione storica dell’art. 41, interrogandosi, senza infingimenti e con grande onestà intellettuale, sul rapporto tra la nuova disciplina costituzionale e l’eredità dell’ordinamento corporativo[[4]].

Questo è un punto, ovviamente, tanto delicato quanto decisivo, e sarebbe improprio procedere a una ricostruzione meramente dicotomica e oppositiva: prima c’era il corporativismo; dopo è subentrata la Costituzione, e in particolare il solidarismo costituzionale, e quindi la seconda ha travolto il primo.

Ora, è certamente vero che la Costituzione repubblicana segna una netta cesura rispetto all’esperienza corporativa, sia sotto il profilo politico sia sotto quello assiologico; così come è certamente vero che l’affermazione del pluralismo, della centralità della persona, del principio democratico e della tutela dei diritti fondamentali rende impossibile qualsiasi meccanica assimilazione tra i due modelli. Tuttavia, proprio la storia delle categorie giuridiche dimostra come le trasformazioni ordinamentali non si realizzino mai attraverso cesure assolute. Talune categorie interpretative, taluni linguaggi, così come taluni schemi concettuali possono sopravvivere al mutamento costituzionale, influenzando, spesso inconsapevolmente, la successiva elaborazione dottrinale (del resto, dicendo questo, non si fa che riprendere la notissima questione del rapporto tra strutture concettuali e categoriali, da un lato, e funzioni politico-ideologiche, dall’altro: può accadere che una nuova funzione utilizzi una vecchia categoria, ma può anche accadere, all’opposto, che una vecchia funzione si insinui in una nuova categoria).

Peraltro, proprio perché l’ordinamento italiano è intensamente permeato di solidarismo (e il solidarismo è spesso antiliberale), non si può ignorare, né che il solidarismo costituzionale ha le proprie, storicamente inevitabili, radici anche all’interno del corporativismo, né che la dimensione corporativistica italiana (al di là, ovviamente, del contesto, autoritario o non autoritario, nel quale i corporativismi del tempo ebbero modo di svolgersi storicamente) non rappresentava per nulla un unicum, in quel momento storico (e dunque, l’idea di un solidarismo corporativistico da vedersi solo quale ‘parentesi ventennale’, poi subito seguita da una cesura radicale col passato, non convince).

Ma allora, appunto la circostanza che il solidarismo costituzionale presenta connessioni con il solidarismo corporativista, nonché la circostanza che tutti i solidarismi hanno un cuore antiliberale e antindividuale, conducono alla questione del rapporto – come sempre, tra continuità e discontinuità – tra solidarismo corporativista e solidarismo costituzionale, sollecitando l’opportunità di una dettagliata analisi che in particolare si concentri sul passaggio dal solidarismo corporativista al solidarismo costituzionale (per poi ulteriormente distinguere le varie fasi tanto del solidarismo corporativista quanto del solidarismo costituzionale).

Sotto questo profilo, non è senza significato la circostanza che una parte rilevante della cultura giuridica italiana abbia continuato a leggere l’art. 41 prevalentemente come norma dei limiti piuttosto che come norma della libertà[[5]]. Non si tratta, evidentemente, di una persistenza del corporativismo in senso storico, ma della permanenza di un modo di concepire il rapporto tra individuo e ordinamento nel quale la libertà economica tende ad essere giustificata soltanto in quanto conforme a finalità eteronomamente individuate. Una simile impostazione, pur profondamente trasformata dal quadro costituzionale repubblicano, rischia tuttavia di ridurre la portata innovativa del primo comma dell’art. 41, relegandolo a una funzione sostanzialmente dichiarativa.

È proprio da questa constatazione che prende avvio la circoscritta riflessione sviluppata nelle pagine che seguono. L’obiettivo non è quello di contrapporre una concezione ‘liberistica’ (per usare un aggettivo largamente diffuso ma del tutto improprio) dell’economia a una concezione solidaristica dell’ordinamento, né tanto meno di ridimensionare il ruolo dei limiti costituzionali espressi all’art. 41. Al contrario, si intenderebbe mostrare come la libertà economica e i limiti al suo esercizio appartengano a un medesimo progetto costituzionale, nel quale la promozione dell’iniziativa privata costituisce il presupposto indispensabile affinché i valori dell’utilità sociale, della dignità della persona, della salute, dell’ambiente e della concorrenza possano trovare una concreta realizzazione.

Da questa diversa prospettiva interpretativa discende una conseguenza di particolare rilievo per il diritto privato. Se il mercato non è soltanto il luogo dello scambio, ma anche uno spazio di produzione di innovazione istituzionale, allora il contratto non rappresenta semplicemente uno strumento di regolazione di interessi individuali. Esso diviene uno dei principali meccanismi attraverso i quali l’ordinamento recepisce le trasformazioni economiche e sociali. L’autonomia privata, pertanto, non svolge soltanto una funzione distributiva, ma assume una funzione propriamente ordinante, contribuendo all’evoluzione del sistema giuridico.

È in questo contesto che il ruolo del notaio acquista una valenza che trascende la tradizionale funzione di controllo della legalità. Attraverso l’elaborazione di nuove tecniche negoziali, l’adattamento degli schemi contrattuali alle esigenze dell’economia contemporanea e la verifica della loro compatibilità con i principi dell’ordinamento, la prassi notarile diviene uno dei luoghi nei quali il diritto privato manifesta la propria capacità evolutiva. Il notaio, pertanto, non si limita a certificare la conformità dell’autonomia privata alla legge, ma contribuisce a trasformare le esigenze provenienti dalla società in modelli negoziali suscettibili di essere progressivamente riconosciuti dall’ordinamento.

Art. 41 e ‘costituzione economica repubblicana’

L’interpretazione dell’art. 41 Cost. non può essere affrontata prescindendo dal contesto storico e culturale nel quale la disposizione vide la luce. Ogni norma costituzionale è infatti il risultato di una determinata stagione politica, economica e ideale, ma, al tempo stesso, è destinata a trascendere il momento della propria approvazione per proiettarsi verso il futuro. L’art. 41 rappresenta forse uno degli esempi più significativi di questa duplice dimensione. Esso nasce nel secondo dopoguerra, all’interno di un Paese profondamente segnato dall’esperienza dello Stato corporativo, dalla devastazione del conflitto mondiale e dall’esigenza di ricostruire non soltanto le istituzioni politiche, ma anche l’intero sistema economico. Nondimeno, la formulazione adottata dall’Assemblea costituente parrebbe (almeno astrattamente) sufficientemente elastica da consentire alla disposizione di accompagnare trasformazioni economiche e sociali radicalmente diverse, dall’economia mista del secondo dopoguerra alla progressiva integrazione europea, sino alla più recente economia digitale.

È noto come la cosiddetta costituzione economica rappresenti uno dei punti di maggiore equilibrio (un equilibrio, però, spesso tendente sul lato dell’equilibrio statico più che sul lato dell’equilibrio dinamico)[[6]] dell’intero compromesso costituzionale. Le diverse culture politiche presenti nell’Assemblea costituente – liberale, cattolica e socialista – erano accomunate dalla convinzione che dovesse essere definitivamente superato tanto il modello dello Stato liberale ottocentesco quanto quello dell’economia corporativa. Divergevano, tuttavia, sulle modalità attraverso le quali ricostruire il rapporto tra libertà economica e intervento pubblico. Da questo confronto nacque una disciplina volutamente aperta, capace di riconoscere la libertà dell’iniziativa economica privata senza trasformarla in un diritto assoluto, fondamentale, e, nello stesso tempo, di attribuire ai pubblici poteri strumenti di indirizzo e coordinamento senza giungere alla pianificazione integrale dell’economia[[7]].

In tale prospettiva, l’art. 41 non costituisce una norma di compromesso nel senso deteriore del termine, ossia una disposizione ambigua frutto di reciproche rinunce. Al contrario, esso rappresenta un sofisticato tentativo di costruire un modello costituzionale nel quale la libertà economica e la responsabilità sociale dell’attività imprenditoriale non si escludono reciprocamente, ma vengono concepite come elementi di un medesimo ordine giuridico. È proprio questa struttura a spiegare la straordinaria capacità della disposizione di adattarsi ai profondi mutamenti che hanno interessato il sistema economico negli ultimi settant’anni.

L’evoluzione interpretativa dell’art. 41, tuttavia, non sempre ha valorizzato questa impostazione. La cultura giuridica italiana, soprattutto a partire dagli anni Sessanta, ha progressivamente privilegiato la dimensione conformativa della norma. La stagione della legislazione sociale, l’espansione dell’intervento pubblico nell’economia, l’affermazione dello Stato imprenditore e la crescente attenzione ai diritti sociali hanno inevitabilmente orientato la riflessione verso i limiti dell’iniziativa economica privata. Tale prospettiva ha prodotto risultati di grande rilievo nella tutela dei lavoratori, dei consumatori, dell’ambiente e, più in generale, degli interessi collettivi. Essa ha contribuito a costruire un ordinamento sensibile alle esigenze della solidarietà costituzionale e della giustizia sociale.

Nello stesso tempo, però, questa evoluzione ha finito, almeno in parte, per oscurare la portata innovativa del primo comma dell’art. 41. La libertà economica è stata frequentemente descritta come un interesse destinato ad arretrare ogniqualvolta venga in rilievo un interesse pubblico meritevole di tutela. In tal modo il primo comma è stato spesso ridotto a una sorta di enunciazione programmatica, mentre il nucleo effettivo della disposizione sarebbe rappresentato dal secondo e dal terzo comma.

Una simile ricostruzione merita oggi di essere ripensata. Non perché siano venute meno le esigenze di tutela dell’utilità sociale, della sicurezza, della dignità umana o, dopo la riforma costituzionale del 2022, dell’ambiente e della salute[[8]], ma perché il contesto economico nel quale tali valori devono trovare attuazione è profondamente mutato. La globalizzazione dei mercati, la digitalizzazione delle attività economiche, la crescente centralità dell’innovazione tecnologica e l’integrazione europea impongono di interrogarsi nuovamente sul significato costituzionale della libertà economica.

In questa prospettiva, il primo comma dell’art. 41 riacquista una centralità che per lungo tempo è rimasta in ombra. Il riconoscimento della libertà dell’iniziativa economica privata non costituisce semplicemente il presupposto logico dei limiti successivamente previsti, ma individua una scelta di fondo dell’ordinamento costituzionale: la convinzione che lo sviluppo economico, l’innovazione e la cooperazione sociale trovino nell’autonomia dei soggetti privati uno dei propri motori fondamentali. Ciò non significa attribuire al mercato una funzione salvifica, né immaginare un sistema economico sottratto a qualsiasi forma di regolazione. Significa, piuttosto, riconoscere che la libertà economica possiede un valore costituzionale autonomo, il quale deve essere bilanciato, e non semplicemente sacrificato, rispetto agli altri interessi costituzionalmente rilevanti.

Questa diversa prospettiva interpretativa consente altresì di leggere in modo più articolato il rapporto tra Costituzione e codice civile. Troppo spesso i due piani sono stati considerati separatamente: da un lato la Costituzione, quale sede dei principi fondamentali; dall’altro il diritto civile, quale insieme di regole tecniche destinate a disciplinare i rapporti tra privati. In realtà, l’evoluzione del diritto privato dimostra come tale distinzione sia ormai largamente superata. Il contratto, la proprietà, l’impresa e la responsabilità civile costituiscono oggi istituti nei quali i principi costituzionali trovano concreta attuazione. La Costituzione non si limita a porre limiti esterni all’autonomia privata, ma contribuisce a definirne la funzione, gli obiettivi e la legittimazione[[9]].

È proprio in questa prospettiva che assume particolare rilievo il rapporto tra l’art. 41 Cost. e l’art. 1322 c.c. Il riconoscimento dell’autonomia contrattuale e della possibilità di concludere contratti atipici esprime una concezione dell’ordinamento aperta all’innovazione sociale ed economica. L’autonomia privata non viene considerata come un fenomeno meramente individualistico, ma come uno degli strumenti attraverso i quali la società produce nuove forme di cooperazione economica. Il legislatore del 1942, pur all’interno di un diverso quadro costituzionale, aveva già intuito che la tipizzazione legislativa non avrebbe mai potuto esaurire la complessità delle relazioni economiche. La Costituzione repubblicana, riconoscendo la libertà dell’iniziativa economica privata, offre a tale apertura un fondamento assiologico più ampio e coerente con i principi dello Stato democratico.

Da questa impostazione discende una conseguenza di particolare rilievo. Se il mercato è un processo dinamico e se il contratto rappresenta il principale strumento giuridico attraverso il quale tale processo si realizza, allora l’autonomia privata non può essere concepita esclusivamente come oggetto di controllo. Essa costituisce anche una risorsa istituzionale, capace di produrre innovazione, di sperimentare nuove forme organizzative e di anticipare esigenze che il legislatore riconoscerà soltanto in un momento successivo. Il diritto privato, in questa prospettiva, non si limita a disciplinare l’economia: partecipa alla sua evoluzione.

Per una rilettura dell’art. 41 Cost.: tra continuità storica e discontinuità assiologica

La riflessione di Coli poco sopra richiamata (§ 1) conserva ancora oggi una straordinaria capacità di sollecitare interrogativi teorici che il dibattito contemporaneo tende spesso a dare per risolti, ed è quindi opportuno analizzarla con una certa attenzione.

La lettura di Coli non si limita a ricostruire il significato letterale dell’art. 41 Cost., né si esaurisce nell’analisi delle sue implicazioni immediatamente normative. Essa si colloca, piuttosto, sul piano della storia delle istituzioni e delle categorie giuridiche, interrogandosi sul rapporto tra il nuovo ordine costituzionale e l’eredità culturale proveniente dall’esperienza corporativa. È un’impostazione che, pur maturata in un contesto storico molto vicino all’entrata in vigore della Costituzione, continua a offrire spunti di particolare interesse proprio perché evita ogni contrapposizione semplicistica tra continuità e discontinuità.

La cesura politica e costituzionale tra l’ordinamento repubblicano e quello fascista appare, naturalmente, radicale e indiscutibile. La Costituzione del 1948 si fonda sul pluralismo politico, sul principio democratico, sulla centralità della persona e sul riconoscimento dei diritti fondamentali, elementi incompatibili con la struttura autoritaria dello Stato corporativo. Sarebbe dunque del tutto improprio ricercare una continuità ideologica tra i due sistemi.

Diverso è, tuttavia, il problema della continuità delle categorie giuridiche. La storia del diritto insegna che le grandi trasformazioni costituzionali raramente cancellano integralmente gli strumenti concettuali elaborati nel periodo precedente. Più frequentemente essi vengono reinterpretati, adattati e ricollocati all’interno di un diverso quadro assiologico. Le categorie sopravvivono spesso ai regimi politici che le hanno generate, mutando progressivamente funzione e significato[[10]].

Questa osservazione assume particolare rilievo proprio con riferimento all’art. 41 Cost. Una parte significativa della cultura giuridica italiana ha infatti continuato a concepire il rapporto tra libertà economica e interesse generale secondo uno schema interpretativo nel quale la libertà appare essenzialmente subordinata alla funzione conformativa dell’ordinamento. Il primo comma dell’art. 41 viene riconosciuto, ma il suo contenuto precettivo risulta frequentemente assorbito dalla successiva disciplina dei limiti.

Naturalmente, tale impostazione non deriva da una sopravvivenza del corporativismo come ideologia politica. Essa trova piuttosto origine nell’affermarsi di una cultura costituzionale profondamente orientata alla costruzione dello Stato sociale e alla valorizzazione del principio solidaristico. Sarebbe quindi storicamente scorretto sovrapporre esperienze profondamente diverse. Tuttavia, proprio perché le categorie giuridiche possiedono una loro autonomia rispetto alle vicende politiche, non può escludersi che alcuni schemi interpretativi abbiano continuato a esercitare una certa influenza anche nel nuovo ordinamento repubblicano.

È sostanzialmente questo il problema teorico che Coli aveva intuito con particolare lucidità. 

Un problema, che può scindersi in due segmenti. 

Da un lato, si tratta di domandarsi se, e in che misura, esista una continuità tra solidarismo corporativo e solidarismo costituzionale. Se, infatti, è vero che, sotto il profilo dei valori, la risposta deve essere nettamente negativa, posto che il solidarismo costituzionale trova il proprio fondamento nella dignità della persona, nel pluralismo sociale e nella libertà individuale, laddove quello corporativo si inseriva invece in una concezione autoritaria dell’organizzazione politica ed economica, è anche vero che, sotto il profilo della politica economica, non si tratta affatto di due mondi così lontani.

Dall’altro lato, si tratta di interrogarsi circa il modo in cui il giurista interpreta il rapporto tra libertà e potere. Ed è proprio sotto questo profilo che alcune persistenti modalità di lettura dell’art. 41 Cost. e, più in generale, della libertà di iniziativa economica, richiedono una verifica critica.

Se, infatti, l’iniziativa economica privata viene considerata esclusivamente come un’attività da contenere, conformare o autorizzare, il rischio è quello di attribuire ai limiti costituzionali una funzione non già ordinatrice, bensì costitutiva della stessa libertà. La libertà economica verrebbe allora a esistere soltanto nei limiti previamente definiti dall’intervento pubblico, perdendo quella dimensione originaria che il primo comma dell’art. 41 sembra invece volerle riconoscere.

Una simile impostazione appare difficilmente conciliabile con l’intero impianto della Costituzione repubblicana. I diritti e le libertà riconosciuti dalla Costituzione non nascono infatti dalla legge ordinaria; essi precedono logicamente l’intervento conformativo del legislatore, il quale è chiamato a disciplinarne l’esercizio senza svuotarne il contenuto essenziale. Lo stesso principio dovrebbe valere anche per la libertà dell’iniziativa economica privata.

Questa considerazione acquista oggi un rilievo ancora maggiore alla luce della progressiva integrazione europea. Il diritto dell’Unione europea, nella specifica prospettiva ordoliberale, attribuisce un ruolo centrale alle libertà economiche, alla concorrenza, alla libertà di stabilimento, alla libera circolazione dei capitali e dei servizi. Anche sotto questo profilo emerge con chiarezza come la regolazione pubblica non sia finalizzata a sostituire il mercato, bensì a garantirne il corretto funzionamento. I limiti vengono giustificati in quanto strumenti necessari alla tutela dell’ordine concorrenziale e degli altri interessi generali riconosciuti dai Trattati.

Si delinea così una diversa prospettiva interpretativa dell’art. 41 Cost. 

La libertà economica non rappresenta il residuo di una concezione rigidamente individualistica, ormai superata, né costituisce una concessione revocabile dell’ordinamento. Essa esprime, piuttosto, una delle modalità attraverso le quali la persona realizza la propria autonomia, partecipa alla vita economica e contribuisce allo sviluppo della società. L’utilità sociale, la sicurezza, la dignità umana, la tutela dell’ambiente e della salute non si pongono, in questa prospettiva, come valori antagonisti rispetto alla libertà economica, ma come criteri destinati a orientarne l’esercizio affinché esso possa effettivamente concorrere al progresso della collettività.

La libertà di iniziativa economica privata quale principio ordinatore della Costituzione

La storia interpretativa dell’art. 41 Cost. è stata profondamente condizionata da una particolare impostazione metodologica, consistente nel leggere la disposizione costituzionale non già a partire dal suo primo comma, bensì dal secondo e dal terzo. È una prospettiva che ha certamente trovato solide giustificazioni storiche e politiche. Nel secondo dopoguerra, infatti, l’esigenza di costruire uno Stato sociale, di superare definitivamente tanto il modello liberale ottocentesco quanto quello corporativo, nonché di garantire un’effettiva giustizia sostanziale, ha inevitabilmente orientato la riflessione verso la funzione conformativa dell’intervento pubblico nell’economia.

Questa impostazione ha dato vita a un’elaborazione dottrinale di particolare ricchezza, contribuendo a chiarire il significato dell’utilità sociale, della dignità della persona, della sicurezza e, più recentemente, della tutela dell’ambiente e della salute quali parametri costituzionali destinati a incidere sull’esercizio dell’attività economica. Sarebbe quindi profondamente ingeneroso disconoscere il valore di quella stagione culturale. Essa ha consentito di sottrarre la libertà economica a una concezione assolutistica, collocandola entro il più ampio sistema dei valori costituzionali.

Ciò che appare oggi opportuno sottoporre a verifica non è tanto il risultato di quella elaborazione, quanto il punto di osservazione dal quale essa prende le mosse. L’impressione è infatti che, nel corso dei decenni, la riflessione giuridica abbia progressivamente attribuito ai limiti una posizione concettualmente prioritaria rispetto alla stessa libertà dell’iniziativa economica. In altri termini, il primo comma dell’art. 41 sarebbe destinato ad assumere rilievo soltanto dopo che il legislatore abbia individuato il contenuto dei limiti imposti dall’utilità sociale e dagli altri interessi costituzionalmente rilevanti[[11]].

Una simile ricostruzione, tuttavia, sembra difficilmente conciliabile con la struttura stessa della disposizione costituzionale. Il primo comma contiene un autentico riconoscimento di libertà. La Costituzione non afferma che l’iniziativa economica privata è consentita nei limiti stabiliti dalla legge; afferma, invece, che essa è libera. Il dato letterale non può essere considerato irrilevante. Esso esprime una precisa scelta di valore compiuta dal Costituente: riconoscere nell’autonomia economica dei soggetti un elemento fisiologico dell’ordinamento democratico.

Da questa constatazione deriva una conseguenza interpretativa di notevole rilievo. Se la libertà economica costituisce il punto di partenza della disposizione, i limiti previsti dai commi successivi non possono essere interpretati come il fondamento della libertà stessa. Essi rappresentano, piuttosto, le condizioni attraverso le quali tale libertà viene esercitata in modo compatibile con gli altri principi costituzionali. La relazione tra libertà e limiti non assume, pertanto, carattere oppositivo, bensì funzionale. I limiti non distruggono la libertà; ne orientano l’esercizio affinché essa possa concorrere alla realizzazione dell’interesse generale.

Questa diversa impostazione consente altresì di superare una contrapposizione che ha lungamente caratterizzato il dibattito italiano: quella tra mercato e Costituzione. Tale contrapposizione appare oggi sempre meno convincente. Il mercato, nella prospettiva, in particolare, dell’ordoliberalismo[[12]] (le politiche economiche ordoliberali e le politiche legislative ordoliberali sono, come ben noto, alla base dell’intero progetto eurounitario; e non si può negare che quella ordoliberale sia una prospettiva vincente, nell’ambito eurounitario) non costituisce una realtà pregiuridica, destinata a svilupparsi spontaneamente in assenza di regole. Esso rappresenta, al contrario, una costruzione giuridico-istituzionale. La concorrenza, la tutela dell’affidamento, la certezza dei traffici giuridici, la protezione della proprietà, la disciplina dei contratti, il funzionamento dei sistemi di pagamento, l’organizzazione delle società e delle imprese, la tutela del consumatore e, più in generale, dei soggetti deboli sono tutti elementi che presuppongono un complesso apparato normativo. Il mercato non vive contro il diritto; vive nel diritto.

È proprio sotto questo profilo che l’esperienza europea offre, appunto, indicazioni particolarmente significative. L’ordinamento dell’Unione non considera la concorrenza quale valore esclusivamente economico, ma come una componente essenziale dell’ordine giuridico del mercato interno. Le libertà economiche fondamentali – libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi, libera circolazione delle merci e dei capitali – non sono configurate come diritti ‘tiranni’. Esse, al contrario, convivono, nel costante bilanciamento, con esigenze di tutela ambientale, sanitaria, sociale e consumeristica. Tuttavia, tali esigenze non eliminano la libertà economica; ne costituiscono il criterio di conformazione secondo il principio di proporzionalità e di ragionevolezza.

Anche la giurisprudenza costituzionale italiana sembra progressivamente muoversi in questa direzione. Pur ribadendo l’ampio margine di discrezionalità riconosciuto al legislatore nella disciplina dell’attività economica, la Corte costituzionale ha più volte sottolineato come la libertà dell’iniziativa economica privata costituisca un principio costituzionale effettivo, suscettibile di limitazioni soltanto quando esse risultino giustificate da interessi di pari rango e rispettino i canoni della ragionevolezza e della proporzionalità. In tale prospettiva, il controllo di costituzionalità non si limita a verificare la legittimità dell’intervento pubblico, ma è chiamato altresì a impedire che l’intervento regolatorio si traduca in una compressione irragionevole della libertà economica.

La riforma costituzionale del 2022 offre, da questo punto di vista, un interessante terreno di riflessione. L’inserimento della tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi tra i limiti espressamente richiamati dall’art. 41 avrebbe potuto essere interpretato come un ulteriore arretramento della libertà economica[[13]]. Una simile conclusione appare tuttavia opinabile. La modifica costituzionale, infatti, non ha inciso sul primo comma della disposizione, che continua a riconoscere l’iniziativa economica privata come libera. È rimasto immutato il punto di partenza dell’intero sistema. Ciò che si è ampliato è il catalogo degli interessi costituzionali destinati a orientarne l’esercizio. La riforma conferma dunque la struttura originaria dell’articolo, fondata non sulla negazione della libertà, ma sul suo necessario bilanciamento con valori di pari rango costituzionale.

Questa impostazione assume particolare rilievo anche sul piano del diritto civile. L’autonomia privata rappresenta infatti la principale modalità attraverso la quale la libertà economica si manifesta nei rapporti tra privati. Ridurre la libertà dell’iniziativa economica a un principio meramente programmatico significherebbe inevitabilmente impoverire anche il significato costituzionale dell’autonomia contrattuale. Al contrario, riconoscere al primo comma dell’art. 41 una reale portata precettiva consente di valorizzare il contratto quale strumento di organizzazione spontanea delle relazioni economiche e sociali, naturalmente entro i limiti posti dalla tutela della persona e dagli altri valori costituzionali.

Si delinea, così, una diversa immagine della stessa costituzione economica. Essa non appare come il luogo della permanente contrapposizione tra libertà e autorità, bensì come il quadro (perfettamente ordoliberale) entro il quale l’autonomia individuale, il mercato e l’intervento pubblico vengono chiamati a cooperare nella realizzazione di un ordine economico aperto, dinamico e socialmente responsabile. La libertà economica non è il problema cui l’art. 41 tenta di porre rimedio; essa costituisce, piuttosto, uno degli strumenti attraverso i quali la Repubblica promuove lo sviluppo della persona e delle formazioni sociali nelle quali essa esprime la propria personalità. 

In sintesi, potremmo dire: ordoliberalismo, ovvero economia sociale di mercato.

Autonomia privata e contratto: la libertà economica come processo istituzionale

Se si assume, allora, che il primo comma dell’art. 41 Cost. costituisca il punto di partenza della disciplina costituzionale dell’ordine economico, diviene inevitabile interrogarsi sullo strumento attraverso il quale tale libertà trova concreta espressione nell’ordinamento. La risposta non può che essere individuata nell’autonomia privata e, più precisamente, nel contratto, inteso non soltanto come fonte di obbligazioni, ma come fondamentale tecnica di organizzazione delle relazioni economiche e sociali.

Questa affermazione, apparentemente ovvia, merita tuttavia di essere approfondita. 

Una parte significativa della dottrina civilistica ha tradizionalmente descritto il contratto come il luogo dell’autoregolamentazione degli interessi individuali. Tale impostazione, pur conservando una indiscutibile validità, rischia tuttavia di risultare insufficiente a spiegare la funzione che il contratto svolge nelle moderne economie di mercato. Esso, infatti, non si limita a disciplinare rapporti giuridici già esistenti, ma contribuisce a creare nuovi assetti economici, nuove forme di cooperazione, nuove modalità di organizzazione dell’impresa e, in definitiva, nuove istituzioni sociali.

Il contratto, in altri termini, incarna una tecnica di produzione dell’ordine giuridico. Attraverso l’autonomia privata l’ordinamento consente ai soggetti di elaborare modelli organizzativi che il legislatore non sarebbe materialmente in grado di prevedere nella loro infinita varietà. L’esperienza economica dimostra come le trasformazioni più significative non siano normalmente precedute dalla legislazione, ma trovino origine nella prassi economica (e, più in generale, oggi, ben potremmo dire in tutte quelle pratiche individuali che trovino poi una ricaduta nella dimensione sociale). 

Nuove esigenze produttive, nuovi strumenti finanziari, nuove modalità di circolazione della ricchezza, nuove tecniche di collaborazione imprenditoriale, nuovi modi della realizzazione del sé (anche in ambito non patrimoniale, s’intende) emergono nella società ben prima di essere riconosciute dal legislatore.

La storia del diritto privato offre numerosi esempi di questo fenomeno, come ben noto. Molti dei contratti oggi considerati parte integrante dell’ordinamento sono infatti nati come figure atipiche elaborate dalla prassi commerciale e soltanto successivamente sono state disciplinate dalla legge, oppure consolidate attraverso l’opera della giurisprudenza. Il leasing, il factoring, il franchising, i contratti di engineering, i contratti di outsourcing, le reti d’impresa e numerose altre figure negoziali testimoniano come l’innovazione giuridica sia frequentemente il risultato dell’iniziativa dei privati piuttosto che dell’intervento del legislatore.

Questa constatazione induce a riconsiderare il rapporto tra autonomia privata e ordinamento. La tradizionale contrapposizione tra libertà negoziale e controllo pubblico appare infatti riduttiva e parziale. L’autonomia privata non rappresenta soltanto un ambito nel quale l’ordinamento ammette l’autodeterminazione individuale; essa costituisce uno dei principali strumenti attraverso i quali l’ordinamento stesso evolve. La creatività negoziale non si pone ai margini del sistema giuridico, ma partecipa alla sua trasformazione.

Una simile prospettiva trova un importante fondamento nell’art. 1322 c.c. La disposizione, riconoscendo ai privati la possibilità di concludere contratti non appartenenti ai tipi previsti dalla legge, manifesta una concezione dinamica del diritto privato. Il legislatore del 1942 era perfettamente consapevole dell’impossibilità di predeterminare tutte le future esigenze della vita economica. Da qui la scelta di affiancare ai contratti tipici una clausola generale destinata a consentire l’ingresso nell’ordinamento di modelli negoziali nuovi, purché orientati al perseguimento di interessi meritevoli di tutela.

La meritevolezza, pertanto, non può essere ridotta a un semplice filtro negativo. Se così fosse, il secondo comma dell’art. 1322 perderebbe gran parte della propria funzione sistematica. La clausola generale svolge certamente una funzione selettiva, impedendo che l’autonomia privata possa perseguire finalità incompatibili con i principi dell’ordinamento. Ma, nello stesso tempo, essa svolge una funzione eminentemente promozionale, poiché consente all’ordinamento di accogliere forme di regolazione negoziale non ancora tipizzate, favorendo il progressivo adattamento del diritto ai mutamenti economici e sociali.

Questa duplice funzione della meritevolezza appare pienamente coerente con la struttura dell’art. 41 Cost. Se la libertà economica costituisce il principio e l’utilità sociale rappresenta il criterio di orientamento del suo esercizio, il giudizio di meritevolezza si configura come il luogo nel quale tali due dimensioni vengono concretamente poste in relazione. La valutazione dell’interprete non consiste semplicemente nell’individuare un limite alla libertà negoziale; essa è chiamata a verificare se la nuova figura contrattuale realizzi interessi compatibili con l’assetto costituzionale dei rapporti economici.

È proprio sotto questo profilo che il contratto rivela una funzione istituzionale assai più ampia di quella tradizionalmente riconosciutagli. Esso non è soltanto il mezzo attraverso il quale due o più soggetti regolano i propri interessi patrimoniali. Il contratto costituisce uno dei principali strumenti mediante i quali la società sperimenta nuove forme di organizzazione economica. L’autonomia privata diviene, così, un laboratorio permanente di innovazione giuridica. Le soluzioni elaborate dalla prassi vengono sottoposte alla verifica dell’interprete, della giurisprudenza e, soltanto in un momento successivo, del legislatore. L’evoluzione del diritto civile appare quindi il risultato di un dialogo continuo tra esperienza sociale e sistema normativo.

Questa prospettiva consente altresì di comprendere come il mercato non debba essere concepito esclusivamente quale luogo dello scambio. Il mercato rappresenta, piuttosto, un processo istituzionale di scoperta. Attraverso la concorrenza, l’iniziativa imprenditoriale e la libertà negoziale emergono informazioni, bisogni e modelli organizzativi che nessuna autorità pubblica sarebbe in grado di progettare preventivamente. Il diritto non si limita a disciplinare tale processo; esso contribuisce a renderlo possibile, predisponendo regole che favoriscano la cooperazione, la certezza dei rapporti e la tutela dell’affidamento.

In questa prospettiva, la libertà economica assume una dimensione che trascende l’interesse individuale dell’imprenditore. Essa diviene uno dei fattori attraverso i quali l’intera collettività beneficia della capacità innovativa diffusa nella società. La tutela costituzionale dell’iniziativa economica privata trova così la propria giustificazione non soltanto nella protezione della sfera individuale, ma anche nella funzione che essa svolge rispetto allo sviluppo dell’ordinamento economico nel suo complesso.

Il contratto come strumento di scoperta e di innovazione dell’ordinamento

Ecco che, allora, l’idea secondo cui il contratto costituisce esclusivamente lo strumento attraverso il quale i privati regolano i propri interessi patrimoniali appare, oggi, pur nella sua persistente validità descrittiva, insufficiente a rappresentarne l’effettiva funzione sistemica. Essa coglie certamente un elemento essenziale della fattispecie negoziale, ma non esaurisce il ruolo che il contratto svolge nelle moderne economie di mercato e, più in generale, negli ordinamenti giuridici fondati sul riconoscimento dell’autonomia privata.

Una riflessione più attenta induce infatti a considerare il contratto come uno dei principali meccanismi di apprendimento dell’ordinamento (e si potrebbe anzi precisare, a tutto vantaggio di una costante espansione dell’autonomia privata, intesa, qui, quale fonte dell’ordinamento giuridico: poiché il contratto è parte dell’ordinamento, l’apprendimento, tramite contratto, dell’ordinamento, a veder bene, è un autoapprendimento). 

In altri termini, e per riprendere il discorso fatto qui sopra, attraverso la libertà negoziale, i privati non si limitano a perseguire interessi individuali; essi sperimentano modelli organizzativi, distribuiscono rischi, elaborano nuove tecniche di cooperazione economica e verificano, nella concreta esperienza del mercato, l’efficienza di soluzioni che il legislatore non avrebbe potuto concepire anticipatamente, in assenza di quelle informazioni necessarie. 

Il contratto svolge, così, una funzione conoscitiva prima ancora che regolativa. Esso rende visibili bisogni, interessi e modalità di organizzazione che emergono spontaneamente nella società e che solo in un momento successivo potranno trovare riconoscimento da parte della giurisprudenza o del legislatore[[14]].

Questa prospettiva consente di comprendere sotto una luce diversa il rapporto tra diritto ed economia. Tradizionalmente, tale rapporto è stato descritto in termini di contrapposizione: il mercato produce interessi, il diritto li disciplina; l’economia tende all’espansione della libertà, mentre il diritto ne delimita i confini. Una simile rappresentazione coglie soltanto una parte del fenomeno. In realtà, il diritto e il mercato intrattengono un rapporto assai più complesso, caratterizzato da una continua interazione, nel segno, potremmo dire così, di un equilibrio dinamico e non statico. 

Il diritto rende possibile il mercato attraverso la predisposizione delle regole che garantiscono certezza, affidamento, tutela della proprietà, responsabilità e stabilità delle transazioni. Il mercato, a sua volta, restituisce al diritto informazioni preziose circa l’efficacia delle regole esistenti e l’opportunità di elaborarne di nuove.

In questa dinamica il contratto assume una posizione centrale. Esso costituisce il punto di incontro tra la libertà individuale e l’ordinamento giuridico. Ogni contratto rappresenta, in qualche misura, un’ipotesi di organizzazione della realtà economica. La maggior parte di tali ipotesi si colloca entro schemi già conosciuti e consolidati; altre, invece, introducono elementi di novità, modificano la distribuzione dei rischi, propongono differenti modalità di cooperazione tra i contraenti o rispondono a esigenze economiche fino ad allora inesplorate. È proprio in queste ipotesi che l’autonomia privata manifesta la propria capacità creativa.

L’ordinamento, tuttavia, non accoglie automaticamente ogni innovazione. La libertà negoziale non coincide con un potere illimitato di produzione normativa privata. Tra la creatività della prassi e il riconoscimento giuridico interviene un processo di selezione affidato a una pluralità di soggetti: l’interprete, il giudice, gli operatori giuridici (e, nell’economia del nostro discorso, certamente spicca la figura del notaio), la dottrina e, in alcuni casi, lo stesso legislatore. L’innovazione negoziale non entra nel sistema solo in quanto ‘innovazione’, ma perché si dimostra in armonia (non necessariamente prestabilita, perché, anzi, la forza trasformatrice dell’autonomia privata sta proprio nella sua capacità di incidere sull’assetto ordinamentale, in modo non traumatico, certo, perché, altrimenti, il tentativo verrebbe respinto, ma comunque finalizzato a una integrazione dell’assetto ordinamentale medesimo) con i principi fondamentali dell’ordinamento e idonea a soddisfare interessi che meritano tutela. Del resto, l’ordinamento socialmente ‘giusto’ è l’ordinamento individualmente ‘utile’[[15]] (da cui, però, la necessità di individuare il perpetuo garante della pubblica utilità, per utilizzare le parole del Leibniz citato qui sotto in nota 15; necessità, che porta poi alla contrapposizione tra oggettivismo giuridico e soggettivismi giuridici).

Sotto questo profilo, il diritto privato appare molto meno statico di quanto una lettura esclusivamente codicistica possa suggerire. Il codice civile non può rappresentare, in tale prospettiva, un sistema chiuso, incapace di adattarsi ai mutamenti economici. Al contrario, esso contiene al proprio interno strumenti che consentono una continua apertura verso l’innovazione. Le clausole generali, i concetti giuridici indeterminati, la buona fede, la correttezza, la causa concreta, la meritevolezza e, più in generale, le tecniche argomentative costituiscono altrettanti canali attraverso i quali l’ordinamento recepisce e governa il cambiamento.

Da questo punto di vista, il rapporto tra autonomia privata e diritto vivente assume un significato particolare. La giurisprudenza non crea il diritto in senso proprio, ma contribuisce in modo decisivo alla progressiva istituzionalizzazione delle innovazioni provenienti dalla società. Ciò che inizialmente si presenta come prassi negoziale isolata può, attraverso il consolidarsi dell’esperienza applicativa e il controllo di compatibilità con i principi dell’ordinamento, trasformarsi in una figura negoziale ormai stabilmente riconosciuta. La storia del diritto dei contratti è, in larga misura, la storia di questo processo di progressiva sedimentazione.

Ne deriva una conseguenza di notevole rilievo teorico. L’autonomia privata non costituisce soltanto un diritto soggettivo dei contraenti; essa svolge anche una funzione istituzionale. Attraverso l’esercizio della libertà negoziale, l’ordinamento acquisisce conoscenze che nessun procedimento legislativo potrebbe produrre autonomamente. La società sperimenta, il diritto osserva, seleziona e, quando lo ritiene opportuno (ma è un ‘giudizio’ di opportunità che emerge dallo stesso corpo sociale, ovvero da quella coscienza sociale spesso vista con preoccupazione, la quale, a ben vedere, è invece un attendibile rilevatore, nonché rivelatore, di oggettività), incorpora le innovazioni nel proprio patrimonio normativo. Il contratto diviene così uno strumento di evoluzione dell’ordinamento.

Questa impostazione consente di rileggere anche il significato costituzionale dell’art. 41 Cost. 

Se il mercato viene concepito come processo dinamico di scoperta e il contratto come tecnica di organizzazione dell’innovazione economica, la libertà dell’iniziativa economica privata assume una funzione che trascende la mera tutela dell’autonomia individuale. Essa rappresenta uno dei presupposti attraverso i quali la collettività beneficia della capacità creativa diffusa nella società. Limitare irragionevolmente tale libertà significa non soltanto comprimere la sfera giuridica del singolo imprenditore, ma anche ridurre le possibilità di evoluzione dell’intero sistema economico e, indirettamente, dello stesso ordinamento giuridico.

In tale prospettiva, la funzione dell’utilità sociale può essere meglio compresa. Essa non dovrebbe operare in termini oppositivi, ovvero quale criterio di contrapposizione rispetto alla libertà economica; al contrario, dovrebbe operare quale parametro attraverso cui l’ordinamento seleziona le innovazioni compatibili con i propri valori fondamentali. Ma, naturalmente, si tratta di una selezione espansiva, per dir così, altrimenti saremmo di fronte alla radicale impossibilità, per l’autonomia privata, di svolgere una funzione ordinamentale autenticamente creativa (da questo punto di vista, si può aggiungere, funzione sociale e funzione ordinamentale dell’autonomia privata, se non sono categorie identiche, presentano, però, forti punti di convergenza: in particolare, la finalità, al contempo, espansiva e adeguatrice dell’ordine giuridico). 

L’utilità sociale non costituisce l’antitesi dell’autonomia privata; ne rappresenta il criterio di orientamento costituzionale.

Il notaio quale mediatore istituzionale dell’innovazione negoziale

Se il contratto costituisce il principale strumento attraverso il quale l’autonomia privata organizza gli interessi economici e contribuisce all’evoluzione dell’ordinamento, diviene inevitabile interrogarsi sul ruolo di quei soggetti che, istituzionalmente, accompagnano tale processo di trasformazione. Tra essi, il notaio occupa una posizione del tutto peculiare.

La rappresentazione classica individua nel notaio il garante della legalità, della certezza dei traffici giuridici, dell’autenticità degli atti e della tutela preventiva dei soggetti coinvolti nell’operazione negoziale. Si tratta di funzioni essenziali, che caratterizzano da secoli il notariato latino e che continuano a rappresentarne il tratto distintivo. Sarebbe tuttavia riduttivo esaurire in tali profili il significato costituzionale e sistematico della funzione notarile.

L’evoluzione dell’economia contemporanea mostra infatti come il notaio venga sempre più frequentemente chiamato a confrontarsi con operazioni negoziali che non trovano una disciplina compiuta nella legislazione positiva. La crescente complessità dei rapporti economici, l’integrazione dei mercati, la finanziarizzazione dell’economia, la trasformazione digitale e la progressiva internazionalizzazione delle relazioni giuridiche producono esigenze organizzative nuove, che raramente coincidono con gli schemi negoziali tradizionali. In tale contesto il notaio non si limita ad applicare modelli già esistenti, ma è spesso chiamato a individuare la forma giuridica più idonea a dare veste normativa a interessi che si presentano per la prima volta.

È proprio in questa attività di mediazione tecnica che emerge una funzione ulteriore della professione notarile. Il notaio costituisce uno dei primi interpreti dell’innovazione economica. Prima ancora che il legislatore intervenga, prima che la giurisprudenza elabori orientamenti consolidati, prima che la dottrina ricostruisca sistematicamente il fenomeno, il notaio è chiamato a verificare se una determinata operazione economica possa trovare ingresso nell’ordinamento attraverso gli strumenti già offerti dal diritto positivo oppure richieda una più complessa opera di adattamento delle categorie tradizionali.

Questa funzione interpretativa assume una particolare rilevanza negli ordinamenti, come quello italiano, che riconoscono ormai significativi spazi all’autonomia privata e alla tipicità aperta del sistema contrattuale. La possibilità di concludere contratti atipici, la presenza di clausole generali, la valorizzazione della buona fede e della meritevolezza rendono il diritto civile un sistema dinamico, nel quale l’innovazione negoziale non rappresenta un’eccezione patologica, bensì una componente fisiologica dell’evoluzione giuridica.

In tale prospettiva, il notaio non svolge una funzione meramente conservativa. Egli opera, piuttosto, lungo una linea di equilibrio particolarmente delicata. Da un lato, deve garantire il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento (il cui contenuto, però, e per le ragioni viste qui sopra, non può essere assunto come statico – anzi, è vero l’opposto: e proprio all’interno di questo processo trasformativo connotato da dinamicità progressiva spiccano, al contempo, centralità e delicatezza del ruolo del notaio), prevenendo l’introduzione di assetti negoziali incompatibili con norme imperative, con l’ordine pubblico o con i valori costituzionali. Dall’altro lato, tuttavia, egli è chiamato a evitare che un’interpretazione eccessivamente rigida delle categorie tradizionali finisca per impedire l’accoglimento di innovazioni pienamente compatibili con un sistema in costante evoluzione[[16]].

La funzione notarile appare così caratterizzata da una duplice fedeltà: fedeltà alla stabilità dell’ordinamento e, nello stesso tempo, fedeltà alla sua capacità di evolversi. L’una non può essere sacrificata all’altra. Un ordinamento incapace di garantire certezza perderebbe la fiducia degli operatori economici; ma un ordinamento incapace di accogliere l’innovazione sarebbe destinato a una progressiva irrilevanza rispetto alla realtà sociale che pretende di disciplinare.

È proprio questa duplice esigenza che consente di cogliere la particolare posizione istituzionale del notaio. Egli non rappresenta semplicemente il destinatario delle innovazioni provenienti dal mercato. Partecipa, sia pure indirettamente, al processo attraverso il quale tali innovazioni vengono selezionate, ordinate e progressivamente integrate nel sistema giuridico. La tecnica redazionale del regolamento contrattuale, la qualificazione giuridica dell’operazione, la ricostruzione della causa concreta, la verifica della compatibilità con l’ordinamento e la stessa elaborazione di nuove clausole contrattuali costituiscono momenti di un’attività che non si esaurisce nella mera certificazione della volontà delle parti.

Da questo punto di vista, la funzione notarile può essere descritta come una forma di mediazione istituzionale dell’innovazione. Il notaio si colloca nel punto di incontro tra l’esperienza economica e il diritto positivo. Egli osserva le trasformazioni del mercato quando esse sono ancora fenomeni sociali, prima che divengano categorie giuridiche consolidate. La sua attività consiste nel verificare se tali trasformazioni possano essere tradotte in schemi negoziali compatibili con i principi dell’ordinamento, contribuendo così al progressivo adattamento del diritto privato alle esigenze della società contemporanea.

Quanto fin qui osservato consente altresì di enfatizzare perché il ruolo del notaio non possa essere valutato esclusivamente in termini di controllo preventivo di legalità. La legalità costituisce certamente il presupposto imprescindibile della funzione notarile, ma non ne esaurisce il contenuto. Il controllo di legalità, infatti, non consiste nella meccanica applicazione di regole preesistenti; esso implica un’attività interpretativa complessa, nella quale l’interprete è chiamato a confrontarsi con categorie giuridiche elastiche (o rese elastiche da ragioni economico-sociali contingenti), con principi costituzionali, con clausole generali e con fenomeni economici in continua evoluzione. Proprio questa dimensione interpretativa conferisce alla funzione notarile una significativa capacità di incidere, sia pure indirettamente, sullo sviluppo del diritto vivente.

La funzione notarile quale istituzione epistemica dell’ordinamento

La qualificazione del notaio quale mediatore istituzionale dell’innovazione negoziale consente di formulare un’ulteriore ipotesi ricostruttiva. Se la libertà economica produce continuamente nuovi modelli organizzativi e se il contratto rappresenta il principale veicolo attraverso il quale tali modelli vengono sperimentati, il notaio non svolge soltanto una funzione di verifica della loro conformità all’ordinamento: egli partecipa, a pieno titolo, a un processo di produzione di conoscenza giuridica, nel quale l’esperienza economica viene progressivamente trasformata in categorie normative suscettibili di essere condivise dall’intera comunità giuridica[[17]].

L’espressione “istituzione epistemica” può apparire, a prima vista, estranea al lessico tradizionale del diritto civile. Essa, tuttavia, descrive un fenomeno ben noto all’esperienza giuridica. Ogni ordinamento, infatti, deve affrontare un problema fondamentale: come acquisire le informazioni necessarie per disciplinare una realtà economica e sociale in costante trasformazione. Nessun legislatore, per quanto tecnicamente preparato (lo si osservava già di sopra, in prospettiva hayekiana), dispone della conoscenza completa delle infinite situazioni che si sviluppano nella prassi. L’attività normativa procede inevitabilmente sulla base di informazioni parziali, spesso acquisite quando i fenomeni economici hanno già raggiunto un elevato grado di maturazione[[18]].

È precisamente in questo intervallo temporale che assumono rilievo le professioni giuridiche e, in particolare, il notariato. Attraverso la propria attività quotidiana il notaio entra in contatto con le trasformazioni dell’economia in una fase estremamente precoce. Le nuove modalità di organizzazione dell’impresa, le operazioni straordinarie, gli strumenti di pianificazione patrimoniale, le forme innovative di finanziamento, le esigenze derivanti dalla digitalizzazione dei rapporti economici o dalla circolazione internazionale della ricchezza emergono innanzitutto nella pratica professionale, prima ancora di diventare oggetto di attenzione scientifica o legislativa.

Questa posizione privilegiata attribuisce al notaio una responsabilità che trascende la singola vicenda negoziale, proprio perché egli è chiamato a comprendere il significato giuridico di fenomeni ancora privi di una compiuta elaborazione sistematica. Tale attività non sfocia in un arbitrario esercizio creativo. Al contrario, essa si sviluppa attraverso gli strumenti classici dell’ermeneutica giuridica della contemporaneità: ricostruzione della causa concreta dell’operazione economica, individuazione degli interessi concreti perseguiti dalle parti, confronto con i principi costituzionali (e, in generale, con la complessiva dimensione ordinamentale, nazionale e sovranazionale), verifica della compatibilità con le norme imperative e con l’ordine pubblico, applicazione della buona fede e della correttezza quali strumenti ermeneutici da valorizzare, potremmo dire così, in termini di ‘espansione controllata’.

L’innovazione, dunque, non entra nell’ordinamento perché un interprete decide discrezionalmente di accoglierla. Essa viene sottoposta a un processo di progressiva istituzionalizzazione nel quale operano, con ruoli differenti ma complementari, tutti gli appartenenti al ceto giuridico[[19]].

Il notaio rappresenta uno dei primi snodi di tale processo. La sua funzione consiste nel trasformare una domanda economica in una fattispecie giuridicamente intelligibile, rendendola suscettibile di essere successivamente valutata dagli altri attori del sistema.

Da questo punto di vista, il notariato svolge una funzione che potrebbe essere definita di riduzione della complessità. L’economia produce un numero pressoché illimitato di possibili combinazioni negoziali; il diritto non può recepirle indiscriminatamente. Occorre un’attività di selezione, di qualificazione e di sistematizzazione che renda tali innovazioni compatibili con la coerenza dell’ordinamento. Il notaio partecipa precisamente a questa opera di traduzione istituzionale. Egli converte la complessità economica in forme giuridiche riconoscibili, senza alterarne la funzione economica essenziale, ma, nello stesso tempo, senza compromettere l’unità del sistema ordinamentale.

In questa prospettiva, la funzione notarile presenta un’interessante analogia con il ruolo che la dottrina svolge sul piano scientifico. Entrambe operano mediante categorie concettuali; entrambe contribuiscono a rendere intellegibili fenomeni nuovi; entrambe favoriscono la formazione di un linguaggio comune attraverso il quale la comunità giuridica può discutere e valutare le innovazioni provenienti dalla prassi. Naturalmente le due attività rimangono profondamente diverse quanto a finalità e metodo. Tuttavia, entrambe partecipano alla costruzione di quella conoscenza condivisa che costituisce il presupposto indispensabile per l’evoluzione ordinata del diritto.

Questa ricostruzione consente anche di valorizzare il rapporto tra certezza e innovazione, tradizionalmente rappresentati come valori contrapposti. La certezza del diritto non coincide con l’immobilità delle categorie giuridiche. Un sistema incapace di adattarsi alle trasformazioni economiche finirebbe, paradossalmente, per generare maggiore incertezza, costringendo gli operatori a muoversi in un quadro normativo progressivamente distante dalla realtà. La vera certezza consiste, piuttosto, nella capacità dell’ordinamento di assorbire il cambiamento attraverso procedure interpretative coerenti e prevedibili[[20]]. È proprio in questa capacità di governo del mutamento che la funzione notarile trova una delle sue più profonde giustificazioni istituzionali.

Ne consegue una diversa comprensione del principio di legalità. Esso non può essere ridotto a un criterio puramente formale di conformità alle disposizioni legislative. In un ordinamento costituzionale caratterizzato dalla presenza di principi, clausole generali e concetti elastici, la legalità implica un’attività interpretativa necessariamente dinamica. Il notaio è chiamato a garantire non soltanto la conformità dell’atto alla regola intesa in senso stretto, ma anche la sua armonia con l’intero sistema ordinamentale. La legalità preventiva diviene così un esercizio di razionalità giuridica, nel quale la fedeltà alla tradizione si coniuga con l’apertura all’innovazione[[21]].

Questa prospettiva permette, infine, di riconsiderare il rapporto tra iniziativa economica privata e funzione pubblica. Il notariato non rappresenta un fattore, al contempo, funzionale e istituzionale, di limite esterno alla libertà economica, né un mero strumento di controllo amministrativo. Esso, al contrario, rappresenta una delle istituzioni attraverso le quali l’ordinamento rende possibile un esercizio ordinato della libertà negoziale. L’attività notarile non si pone in antitesi rispetto al mercato, perché contribuisce appunto a rafforzarne l’affidabilità, riducendo i costi dell’incertezza, aumentando la fiducia reciproca tra gli operatori e favorendo la circolazione della ricchezza. 

In tale prospettiva, la funzione notarile si rivela pienamente coerente con la logica dell’art. 41 Cost.: essa non limita la libertà economica in quanto tale, ma ne rende possibile uno sviluppo conforme ai principi della Costituzione.

La meritevolezza degli interessi tra selezione dell’innovazione e sviluppo dell’ordinamento

Poche categorie del diritto civile hanno conosciuto, negli ultimi decenni, una fortuna interpretativa paragonabile a quella della meritevolezza degli interessi prevista dall’art. 1322, comma 2, c.c. La disposizione, originariamente considerata una norma di limitata applicazione pratica, è progressivamente divenuta uno dei principali luoghi nei quali si confrontano differenti concezioni dell’autonomia privata, del rapporto tra diritto ed economia e, più in generale, della funzione stessa del contratto nell’ordinamento contemporaneo.

La ricchezza del dibattito dottrinale testimonia l’importanza della categoria, ma ne rivela anche l’intrinseca complessità[[22]]. La meritevolezza è stata interpretata, di volta in volta, come criterio di liceità, come parametro di utilità sociale, come tecnica di controllo della causa concreta, come strumento di conformazione costituzionale dell’autonomia privata e, più recentemente, come clausola generale destinata a favorire un costante adattamento del sistema contrattuale ai mutamenti economici e sociali. Ciascuna di queste ricostruzioni coglie un profilo significativo della disposizione; nessuna, tuttavia, sembra esaurirne l’intera portata sistematica.

La prospettiva sviluppata nelle pagine precedenti induce a valorizzare un aspetto ulteriore. Se il contratto rappresenta uno dei principali meccanismi attraverso i quali l’ordinamento apprende dall’esperienza sociale, la meritevolezza non può essere concepita esclusivamente come uno strumento di esclusione. Essa costituisce, prima ancora, una tecnica di selezione istituzionale dell’innovazione.

L’ordinamento, infatti, non può limitarsi a distinguere tra ciò che è lecito e ciò che è illecito. Tale distinzione, pur essenziale, non sarebbe sufficiente a governare la continua emersione di nuovi modelli negoziali. Esistono numerose operazioni economiche che non risultano vietate dall’ordinamento ma che, proprio perché nuove, richiedono una valutazione circa la loro compatibilità con l’assetto complessivo dei principi costituzionali e civilistici. La meritevolezza interviene precisamente in questo spazio intermedio, consentendo all’interprete di verificare se l’innovazione negoziale possa essere accolta senza compromettere la coerenza del sistema.

Da questo punto di vista, il giudizio di meritevolezza presenta una struttura profondamente dinamica. Esso non consiste nell’applicazione meccanica di un parametro normativo rigidamente predeterminato, ma richiede una valutazione sistematica degli interessi concretamente perseguiti dalle parti, della funzione economico-sociale dell’operazione e della sua compatibilità con i valori espressi dall’ordinamento. L’interprete è chiamato non soltanto a verificare la conformità dell’atto alle norme imperative, ma anche a comprendere se la nuova figura negoziale contribuisca ad arricchire, e non a impoverire, le possibilità di organizzazione offerte dal diritto privato.

La meritevolezza assume, così, una funzione eminentemente evolutiva. Essa consente al sistema giuridico di mantenere aperto il dialogo con la realtà economica senza rinunciare alla propria identità assiologica. L’innovazione viene accolta non in quanto espressione di una libertà assoluta, ma in quanto capace di inserirsi armonicamente entro il quadro ordinamentale. La clausola generale diviene, pertanto, uno strumento di equilibrio tra apertura e stabilità, tra creatività negoziale e coerenza sistematica.

Questa impostazione permette anche di superare una contrapposizione che ha frequentemente caratterizzato il dibattito dottrinale. 

Da un lato, si collocano le ricostruzioni che attribuiscono alla meritevolezza una funzione prevalentemente restrittiva; dall’altro lato, quelle che tendono a ridurne l’autonomia, assorbendola nella disciplina della causa o della liceità. Entrambe le prospettive colgono aspetti reali, ma rischiano di trascurare la dimensione istituzionale della categoria. La meritevolezza non si limita, né a vietare, né a consentire. Essa orienta il processo attraverso il quale l’ordinamento seleziona le innovazioni che meritano di essere progressivamente integrate nel diritto vivente.

È in questa prospettiva che il collegamento con l’art. 41 Cost. diviene particolarmente significativo. Se la libertà dell’iniziativa economica costituisce il principio, e l’utilità sociale il criterio costituzionale di orientamento del suo esercizio, la meritevolezza rappresenta, sul piano civilistico, il meccanismo attraverso il quale tale equilibrio viene concretamente realizzato. L’autonomia privata conserva la propria funzione propulsiva, ma viene esercitata entro un quadro di responsabilità istituzionale che impedisce tanto l’arbitrio individuale quanto l’eccessiva rigidità del sistema.

Da ciò discende una conseguenza di notevole rilievo anche per la funzione notarile. Il controllo di meritevolezza non può essere inteso come un’attività puramente difensiva, diretta a impedire l’ingresso di operazioni economicamente o giuridicamente discutibili. Esso costituisce, piuttosto, una forma di accompagnamento dell’innovazione. Attraverso la qualificazione dell’operazione, la ricostruzione della causa concreta e la verifica della sua compatibilità con i principi dell’ordinamento, il notaio contribuisce a trasformare l’innovazione economica in innovazione giuridicamente sostenibile. La funzione notarile e la clausola di meritevolezza appaiono così strettamente complementari: entrambe operano come strumenti di selezione qualitativa del cambiamento.

In definitiva, la meritevolezza non rappresenta una deroga alla libertà contrattuale. Essa costituisce una delle modalità attraverso le quali l’ordinamento rende possibile una libertà realmente capace di produrre sviluppo istituzionale. Lungi dall’essere un limite meramente negativo, la clausola generale di meritevolezza diviene il luogo nel quale la creatività della prassi e la razionalità del sistema trovano un punto di equilibrio. È proprio questa funzione di equilibrio che consente al diritto civile di accompagnare l’evoluzione dell’economia senza perdere la propria coerenza interna e senza rinunciare alla tutela dei valori fondamentali della persona.

Innovazione tecnologica, principio di precauzione, ordine economico costituzionale

L’interpretazione dell’art. 41 Cost. proposta nelle pagine precedenti potrebbe essere esposta a un’obiezione apparentemente convincente. Se la libertà dell’iniziativa economica rappresenta il punto di partenza dell’ordine economico costituzionale e se il contratto costituisce il principale strumento di innovazione istituzionale, quale spazio rimane per quei principi che, negli ultimi decenni, hanno progressivamente ampliato il ruolo della regolazione pubblica, quali la tutela dell’ambiente, della salute, della sicurezza dei consumatori e, più in generale, il principio di precauzione?

La questione assume oggi una particolare rilevanza. La rivoluzione digitale, l’intelligenza artificiale, la gestione algoritmica dei rapporti economici, la circolazione transnazionale dei dati, le piattaforme digitali, la finanza decentralizzata, la tokenizzazione dei beni e, più recentemente, i sistemi di intelligenza artificiale generativa modificano profondamente le modalità attraverso le quali si forma il consenso contrattuale, si organizzano le attività imprenditoriali e si realizza la circolazione della ricchezza. Il diritto civile si confronta, così, con fenomeni che mettono continuamente alla prova la capacità adattiva delle categorie tradizionali.

In questo contesto, il principio di precauzione assume un significato che va ben oltre la sua originaria elaborazione nel diritto ambientale e sanitario. Esso esprime una particolare tecnica di governo dell’incertezza scientifica. Quando le conoscenze disponibili non consentono di prevedere con sufficiente attendibilità le conseguenze di una determinata innovazione tecnologica, l’ordinamento è chiamato a predisporre strumenti di prevenzione idonei a evitare danni gravi o irreversibili. La precauzione non nasce, dunque, dall’ostilità verso l’innovazione, bensì dalla consapevolezza che il progresso tecnologico produce effetti spesso caratterizzati da elevata complessità.

Sarebbe, quindi, un grave errore interpretativo trasformare il principio di precauzione in un principio generale di diffidenza nei confronti dell’innovazione economica. Una simile impostazione finirebbe, infatti, per contraddire la stessa logica dell’art. 41 Cost., il quale continua a riconoscere la libertà dell’iniziativa economica privata come uno dei principi fondamentali dell’ordinamento repubblicano. La precauzione non può tradursi in una presunzione di illegittimità dell’innovazione. Essa richiede piuttosto una valutazione proporzionata del rischio, fondata sulle migliori conoscenze scientifiche disponibili e costantemente suscettibile di revisione alla luce dell’evoluzione delle conoscenze.

Da questo punto di vista, il principio di precauzione presenta un’interessante analogia con il giudizio di meritevolezza previsto dall’art. 1322 c.c. Entrambi operano in situazioni caratterizzate da un significativo grado di novità. Entrambi richiedono una valutazione prospettica degli effetti dell’attività umana. Entrambi mirano a evitare che l’innovazione produca conseguenze incompatibili con i valori fondamentali dell’ordinamento. Ma, né la precauzione, né la meritevolezza si risolvono in un divieto generalizzato dell’innovazione. Esse costituiscono, piuttosto, strumenti di selezione razionale del cambiamento.

La recente modifica dell’art. 41 Cost., con l’espresso riferimento alla salute e all’ambiente, conferma questa impostazione. Non si è avuta una modifica del primo comma della disposizione. Si è avuto, invece, un ampliamento del catalogo degli interessi costituzionali che devono orientare l’esercizio della libertà economica. Il dato appare significativo. La Costituzione continua a considerare l’iniziativa economica privata come libera, ma richiede che il suo esercizio tenga conto della crescente complessità degli interessi coinvolti nello sviluppo economico contemporaneo.

Ne deriva una diversa concezione del rapporto tra innovazione e regolazione. 

L’intervento pubblico non dovrebbe essere orientato a sostituire il mercato nelle sue funzioni di scoperta e di sperimentazione, ma a predisporre condizioni istituzionali tali da consentire che l’innovazione si sviluppi in modo compatibile con la tutela dei diritti fondamentali. La regolazione diviene, in questa prospettiva, una tecnologia della fiducia. Essa riduce l’incertezza, favorisce gli investimenti, protegge i soggetti più vulnerabili e rende socialmente sostenibile il progresso tecnologico.

Questa impostazione assume particolare rilievo nel settore dell’intelligenza artificiale. Gli algoritmi decisionali incidono sempre più frequentemente sulla conclusione dei contratti, sulla valutazione del merito creditizio, sull’organizzazione delle imprese, sulla gestione del rischio assicurativo, sulla selezione dei contraenti e persino sulla formazione della volontà negoziale. In tali ambiti, il diritto civile non può limitarsi a registrare le trasformazioni tecnologiche; esso è chiamato a verificare se le nuove tecniche decisionali rispettino i principi di trasparenza, non discriminazione, buona fede e tutela dell’affidamento.

Anche sotto questo profilo il ruolo delle professioni giuridiche assume una particolare centralità. L’interprete, il notaio, l’avvocato, il giudice e il legislatore sono chiamati a svolgere una funzione di traduzione istituzionale della tecnologia, impedendo che la complessità tecnica renda opachi i processi decisionali o comprometta la comprensibilità degli effetti giuridici delle operazioni economiche. L’innovazione digitale non elimina il bisogno di diritto; al contrario, ne accresce la rilevanza.

Il principio di precauzione, pertanto, non rappresenta l’antitesi dell’autonomia privata. Esso costituisce una delle condizioni attraverso le quali la libertà economica può continuare a svolgere la propria funzione propulsiva in un contesto tecnologico profondamente mutato. La vera sfida dell’ordinamento contemporaneo non consiste nello scegliere tra libertà e sicurezza, tra innovazione e tutela, ma nel costruire istituzioni capaci di mantenere tali valori in un equilibrio dinamico, evitando tanto l’immobilismo regolatorio quanto l’illusione di un mercato integralmente autoregolato.

È proprio in questa prospettiva che il notariato, mettendo pienamente a frutto la ricchezza dell’apparato giusargomentativo contemporaneo (e penso qui, naturalmente, ai principi generali e alle clausole generali – dunque, in primo luogo, a tutti quei concetti variabili che esprimono, oggi, non paradossalmente, l’idea della necessaria dinamicità del principio di certezza giuridica, richiamato anche più sopra), ha innanzi a sé un vasto campo operativo. 

In questo senso, allora, e richiamando un concetto già proposto, il notariato, e in particolare la funzione notarile, è una fondamentale risorsa istituzionale attraverso cui l’ordinamento può affrontare le sfide della trasformazione tecnologica senza rinunciare ai principi fondamentali che ne garantiscono la coerenza.

Per una teoria istituzionale dell’autonomia privata

Le brevi riflessioni svolte nelle pagine precedenti muovono da una constatazione apparentemente semplice, ma ricca di implicazioni sistematiche: l’art. 41 Cost. continua a essere prevalentemente interpretato attraverso la lente dei limiti all’iniziativa economica privata, mentre il riconoscimento della libertà contenuto nel primo comma rimane troppo spesso sullo sfondo dell’argomentazione. Tale impostazione ha certamente svolto una funzione storica fondamentale nel consolidamento dello Stato costituzionale e nella costruzione della dimensione sociale dell’economia di mercato. Essa ha consentito, inoltre, di sottrarre la libertà economica a concezioni assolutistiche, inserendola entro un sistema di valori nel quale la persona, la solidarietà, la dignità umana e, più recentemente, la tutela dell’ambiente e delle generazioni future assumono una posizione centrale.

Proprio la piena condivisione di tali valori induce, tuttavia, a proporre una diversa prospettiva metodologica. Riconoscere la centralità del primo comma dell’art. 41 non significa ridurre il rilievo costituzionale dei limiti; significa, piuttosto, ricollocarli nella loro corretta funzione sistematica. I limiti non costituiscono il fondamento della libertà economica. Essi rappresentano il criterio attraverso il quale la libertà viene orientata affinché possa concorrere alla realizzazione dell’interesse generale. In questa prospettiva, libertà e regolazione cessano di apparire categorie antagoniste e diventano elementi complementari di un medesimo disegno costituzionale.

Da questa premessa discende una seconda conseguenza. Se la libertà economica rappresenta un principio costituzionale effettivo, l’autonomia privata non può essere considerata soltanto come uno spazio residuale lasciato all’autodeterminazione individuale. Essa costituisce una modalità attraverso la quale la società partecipa alla costruzione dell’ordine economico. Il contratto, pertanto, non si esaurisce nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra le parti, ma diviene una tecnica di organizzazione della cooperazione sociale, uno strumento di emersione di nuovi interessi e un luogo nel quale si sperimentano soluzioni che l’ordinamento è successivamente chiamato a valutare, ed eventualmente a fare proprie.

In tale prospettiva, come si è appunto indicato più sopra, acquista un significato nuovo anche la clausola della meritevolezza. Essa non appare più soltanto come un limite all’autonomia negoziale, né come una clausola di chiusura del sistema contrattuale. Al contrario, la meritevolezza rappresenta il meccanismo attraverso il quale il diritto civile seleziona l’innovazione, distinguendo le trasformazioni compatibili con i principi ordinamentali da quelle che, invece, ne comprometterebbero la coerenza assiologica ordinamentale (una coerenza dinamica, s’intende, ma pur sempre di coerenza si tratta). La funzione della clausola generale di meritevolezza, pertanto, è, al contempo, tanto selettiva quanto promozionale: essa protegge l’ordinamento, ma nello stesso tempo ne favorisce la capacità evolutiva.

È proprio in questo quadro che si colloca la funzione notarile. Tradizionalmente descritta, appunto, in termini di attività di controllo preventivo della legalità, essa rivela, in particolare oggi, una dimensione ulteriore, sulla quale il presente contributo ha cercato di focalizzare la propria attenzione. Il notaio non è soltanto garante della certezza dei traffici giuridici; egli rappresenta uno dei soggetti attraverso i quali l’ordinamento entra in contatto con l’innovazione economica nella fase più precoce del suo sviluppo. La sua attività consiste nel tradurre esigenze ancora prive di una definizione normativa in categorie giuridicamente intelligibili, verificandone, così, la compatibilità con i principi fondamentali dell’ordinamento, e contribuendo, conseguentemente, alla progressiva istituzionalizzazione del cambiamento.

Questa funzione non attribuisce al notaio un potere creativo in senso proprio. La produzione, in senso formale, del diritto continua a spettare alle fonti costituzionalmente previste. Tuttavia, le fonti di produzione del diritto vivente non coincidono mai con la sola attività legislativa. Esse, piuttosto, sono il risultato di un processo complesso nel quale interagiscono i vari ‘formanti del diritto’: prassi negoziali, professioni giuridiche, giurisprudenza, dottrina e legislatore. All’interno di tale processo, il notariato svolge una funzione di particolare rilievo, poiché consente all’ordinamento di acquisire, ordinare e qualificare giuridicamente le innovazioni provenienti dall’economia e dalla società.

Da questa ricostruzione, pertanto, emerge una diversa immagine della ‘costituzione economica italiana’. Essa non può essere né ridotta a un modello di economia amministrata, né può essere accostata a una concezione puramente economicistica del mercato. La Costituzione disegna, piuttosto, un ordinamento nel quale la libertà economica è bensì riconosciuta come valore costituzionale, ma viene esercitata entro un quadro istituzionale orientato alla tutela della persona, della dignità umana, della solidarietà, dell’ambiente, della salute e della concorrenza. Il mercato non rappresenta uno spazio sottratto al diritto[[23]]; esso costituisce una realtà giuridicamente costruita e continuamente riplasmata attraverso il dialogo tra autonomia privata e regolazione pubblica[[24]].

La trasformazione tecnologica rende questa prospettiva ancora più attuale. L’intelligenza artificiale, la digitalizzazione dei rapporti economici, la circolazione globale delle informazioni e la crescente complessità delle operazioni negoziali rendono evidente come nessun legislatore possa governare il cambiamento mediante regole esclusivamente prescrittive. Diviene invece essenziale la presenza di istituzioni capaci di accompagnare l’innovazione, selezionarla, renderla comprensibile e integrarla progressivamente nel sistema giuridico. In questa prospettiva, il diritto civile manifesta una straordinaria capacità di adattamento, grazie alle proprie clausole generali, ai principi costituzionali e agli strumenti interpretativi elaborati dalla tradizione giusermeneutica.

La rilettura dell’art. 41 Cost. proposta in questo scritto non intende, quindi, sostituire un paradigma con un altro. Non si propone di contrapporre la libertà alla solidarietà, il mercato alla Costituzione o l’autonomia privata alla regolazione pubblica. Essa suggerisce, piuttosto, una diversa sintassi dell’ordine economico costituzionale. La libertà economica costituisce il punto di partenza; la meritevolezza, la buona fede, la funzione notarile e il principio di precauzione rappresentano gli strumenti attraverso i quali tale libertà viene resa compatibile con i valori dell’ordinamento; il contratto diviene il luogo nel quale l’innovazione economica si trasforma progressivamente in innovazione giuridica.

Se questa prospettiva è condivisibile, il contributo dell’art. 41 Cost. alla teoria generale del diritto privato appare ancora largamente inesplorato. La disposizione costituzionale in parola non si limita, infatti, a disciplinare i rapporti tra economia e potere pubblico. Essa offre le coordinate fondamentali per comprendere come un ordinamento democratico possa coniugare libertà, innovazione e responsabilità, facendo dell’autonomia privata non un’eccezione tollerata, ma una delle principali risorse istituzionali attraverso le quali la società contribuisce alla propria continua trasformazione.

Conclusioni

L’itinerario sin qui sviluppato consente di formulare una considerazione di carattere più generale. 

Le categorie tradizionali del diritto privato sono generalmente analizzate come istituti distinti, ciascuno dotato di una propria specifica disciplina e di una propria autonoma funzione sistematica. Tale impostazione è senza dubbio corretta sul piano dogmatico. Essa rischia, tuttavia, di lasciare in ombra il rapporto funzionale che lega tali categorie all’interno del più ampio disegno della costituzione economica.

Se, infatti, si guarda all’ordinamento non soltanto come a un insieme di norme, ma come a un sistema dinamico di organizzazione della convivenza sociale, emerge con particolare evidenza come il diritto debba affrontare un problema che precede ogni scelta regolatoria: quello dell’acquisizione della conoscenza necessaria per disciplinare una realtà economica in continuo mutamento.

Ogni decisione normativa presuppone informazioni. Il legislatore deve conoscere le trasformazioni economiche; il giudice deve comprendere gli interessi concretamente coinvolti nella controversia; il notaio deve valutare la compatibilità di nuove operazioni negoziali con l’ordinamento; la dottrina deve ricostruire categorie capaci di descrivere fenomeni prima sconosciuti. Nessuna di tali attività può essere svolta in modo puramente deduttivo. Tutte richiedono un costante confronto con l’esperienza sociale.

Proprio questo dato suggerisce una diversa comprensione dell’autonomia privata. Essa non rappresenta soltanto una libertà riconosciuta ai singoli individui. Costituisce anche una modalità attraverso la quale l’ordinamento osserva la società mentre essa stessa evolve.

Ogni nuovo contratto, ogni nuova tecnica di organizzazione dell’impresa, ogni innovazione finanziaria, ogni diversa modalità di distribuzione dei rischi offre infatti all’ordinamento informazioni che nessuna attività legislativa potrebbe produrre autonomamente. L’esperienza sociale diviene così una fonte permanente di apprendimento istituzionale.

Naturalmente, ciò non significa che qualunque innovazione debba essere automaticamente recepita dal diritto. L’ordinamento non rinuncia mai alla propria autonomia valutativa. Al contrario, esso seleziona criticamente le trasformazioni provenienti dalla prassi, verificandone la compatibilità con i principi ordinamentali, con la tutela della persona e con la coerenza complessiva del sistema. Si tratta, peraltro (e questo è un altro aspetto particolarmente delicato, che in sede di conclusioni esplicito ulteriormente), di una autonomia valutativa, e quindi di una selezione assiologica, che ha il proprio fondamento nello stesso rapporto tra realtà empirica, da un lato, e contenuto ordinamentale, dall’altro lato. Con la precisazione, però, che tale contenuto ordinamentale non è un dato oggettivo, da registrare, e basta; è la risultante dell’attività ermeneutica, e dunque di valutazione, di giudizio, svolta da tutti i formanti del diritto, con riguardo a quegli elementi empirici volta a volta rilevanti. Altrimenti, (ma, a questo punto del discorso, si tratta di un rilievo del tutto scontato) l’ordinamento giuridico rimarrebbe prigioniero di sé stesso. Ma, naturalmente, e in parallelo, è proprio questa attività selettiva che consente di distinguere un ordinamento giuridico da un semplice insieme di pratiche sociali. L’esperienza non produce automaticamente diritto. Produce, piuttosto, problemi giuridici che l’ordinamento è chiamato a elaborare mediante i propri strumenti interpretativi [[25]].

In tale prospettiva, il contratto assume una funzione significativamente diversa rispetto a quella tradizionalmente attribuitagli. Esso non costituisce soltanto la fonte di obbligazioni tra soggetti determinati, proprio perché rappresenta, soprattutto, il luogo istituzionale nel quale emergono nuove configurazioni degli interessi, nuove tecniche di cooperazione economica e nuovi modelli organizzativi destinati, eventualmente, a essere recepiti dal sistema.

L’innovazione giuridica, del resto, non nasce, normalmente, dall’intervento legislativo, ma nasce nella società: il diritto positivo interviene successivamente, ordinando, correggendo, talvolta consolidando quanto l’esperienza ha già prodotto.

Questa osservazione trova conferma nella storia stessa del diritto civile [[26]].

Numerosi istituti, oggi pienamente consolidati, hanno avuto origine nella prassi negoziale. Il legislatore è spesso intervenuto soltanto quando tali modelli avevano ormai dimostrato la propria stabilità economica e la propria compatibilità sistematica. La stessa evoluzione della disciplina societaria, della contrattazione d’impresa, delle operazioni finanziarie e degli strumenti di pianificazione patrimoniale testimonia come il diritto positivo proceda frequentemente secondo una logica di progressiva istituzionalizzazione dell’esperienza.

Da ciò deriva una conseguenza teorica di particolare rilievo: l’autonomia privata non svolge soltanto una funzione allocativa delle risorse; essa svolge anche una funzione cognitiva. Attraverso l’iniziativa dei privati l’ordinamento acquisisce conoscenze sulle concrete modalità mediante le quali la società organizza i propri interessi. E son si tratta di una conoscenza puramente economica: è una conoscenza giuridicamente rilevante.

L’ordinamento, in altri termini, apprende quali assetti negoziali risultino funzionali, quali distribuzioni dei rischi siano sostenibili, quali tecniche organizzative favoriscano la cooperazione tra gli operatori economici, quali modelli debbano invece essere esclusi perché incompatibili con il sistema ordinamentale.

La meritevolezza, la buona fede, l’interpretazione giudiziale, l’elaborazione dottrinale, qui intesa, soprattutto, sub specie di funzione notarile, rappresentano, allora, momenti differenti di un medesimo processo istituzionale. 

Non si tratta, quindi, di genericamente limitare l’autonomia privata, appunto perché, come già osservato, l’ordinamento apprende dall’autonomia privata.

Questa prospettiva permette anche di comprendere sotto una luce diversa il rapporto tra stabilità e cambiamento.

Ogni ordinamento, infatti, deve perseguire due esigenze apparentemente contrapposte.

Da un lato, deve garantire certezza, prevedibilità e affidamento.

Dall’altro, deve mantenere sufficiente elasticità, onde efficacemente accompagnare le trasformazioni della società.

La ricerca dell’equilibrio tra queste due esigenze costituisce, probabilmente, uno dei problemi centrali della teoria generale del diritto.

La tradizione civilistica italiana ha affrontato tale problema attraverso strumenti di notevole raffinatezza tecnica.

Le clausole generali, i principi costituzionali, la buona fede, la correttezza, la causa concreta, la meritevolezza, la ragionevolezza, la proporzionalità, l’argomentazione orientata alle conseguenze, il principio di effettività consentono, infatti, al diritto civile di evolversi senza perdere continuità con sé stesso.

Ma non si tratta di strumenti eccezionali: essi costituiscono il normale meccanismo attraverso il quale il diritto privato mantiene aperto il dialogo con la società.

In questo quadro, anche la funzione notarile acquista un significato più ampio, proprio perché il notaio partecipa a questo continuo processo di traduzione dell’esperienza economica in categorie giuridiche. È uno degli interpreti istituzionali attraverso i quali l’ordinamento osserva il cambiamento senza subirlo, selezionando l’innovazione assiologicamente compatibile.

Per questa ragione, il notariato non costituisce un’istituzione della conservazione ordinamentale; al contrario, costituisce un’istituzione della progressiva trasformazione ordinamentale.

NOTE: