L’intervento dello straniero nell’atto notarile: criticità applicative

Gianfilippo Laurini

Notaio in Napoli, Associato di Diritto privato abilitato

L’intervento dello straniero nell’atto notarile è un tema complesso, perché è idoneo a racchiudere le maggiori criticità teoriche e pratiche della declinazione del rapporto tra pubblica funzione ed elementi di internazionalità e, quindi, di estraneità all’Ordinamento giuridico italiano. 

Al contempo, gli illustri relatori con i quali condivido questa giornata di studio tratteranno in modo completo ed approfondito alcuni temi che si intersecano con la mia relazione; per questo mi sento nella condizione di poter svolgere un discorso meno costruito dal punto di vista dogmatico, dando per presupposte alcune questioni ed evitando, tra l’altro, di “invadere” i loro campi, nel tentativo di privilegiare una prospettiva pratica, che possa fungere da stimolo per future riflessioni.

D’altro canto, non posso esimermi dall’accennare ad alcuni concetti che sono fondamentali per lo sviluppo del tema e per comprendere cosa il notaio dovrebbe fare, anche quale best practice, quando compare uno straniero innanzi a lui. Va da sé che si tratta di un’attività dai confini differenti da quelli che si sintetizzano nell’attività connessa al ricevimento da parte del notaio di verbale di deposito di un atto estero. 

Allo stesso modo, in realtà, un atto sottoscritto da uno straniero in Italia ancorché rogato da un notaio italiano, non necessariamente è regolato dalla legge italiana. Infatti, le norme di diritto internazionale privato ed il diritto unionale regolano alcune fattispecie in maniera generale, uniforme ed universale anche attraverso la previsione dell’applicazione della legge straniera.

Anzi, proprio la sovra ordinazione delle norme comunitarie comporta la disapplicazione delle norme nazionali incompatibili, a partire dalla legge n. 218 del 1995. Si pensi, per esempio, alla libertà di stabilimento di società ed enti e alle insolvenze transfrontaliere di cui parla l’art. 25; ai regimi patrimoniali delle coppie menzionati dagli artt. 29 e 30; alla successione a causa di morte disciplinata dall’art. 46 e alle obbligazioni contrattuali di cui all’art. 57[1]. Ma alcune criticità e possibili incompatibilità con il diritto europeo emergono anche nella legge notarile.

Innanzitutto, va da sé che la prima precisazione riguarda proprio lo straniero, che può essere cittadino comunitario o extracomunitario. 

Nel primo caso vengono in rilievo i principi della libertà di circolazione per le persone, i beni, i servizi ed i capitali (artt. da 43 a 48 Tratt. CEE), di libertà di concorrenza. Ciò implica, in estrema sintesi, che il cittadino comunitario gode degli stessi diritti del cittadino italiano, salvo i limiti peculiari previsti dallo stesso diritto unionale.

Di conseguenza, al cittadino comunitario non si applica né il criterio della reciprocità, né il testo unico n. 286 del 1998 sulla condizione giuridica dello straniero, né altra normativa speciale, comunque confliggente con i principi fondamentali europei.

Ecco che le questioni più complesse si pongono per i cittadini extracomunitari e, all’interno di questa macro categoria, è fondamentale distinguere:

1. gli extra-comunitari «regolarmente soggiornanti», che sono coloro che sono in possesso  di

carta di soggiorno, oppure di permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato o autonomo o per l'esercizio di un’impresa individuale o per motivi familiari.

1. Gli stranieri extra-comunitari «non regolarmente soggiornanti», individuati anche come «legalmente residenti», sono coloro che sono residenti legalmente in Italia (quindi, sono entrati in modo regolare nello Stato), ma che non possono essere considerati «regolarmente soggiornanti». Si tratta degli stranieri extra-comunitari provvisti di:
2.  semplice visto di ingresso;
3. soggiorno per breve durata (visite, affari, turismo, giustizia, attesa di emigrazione ad altro Paese, esercizio di funzioni di culto, soggiorno in case di cura, istituti religiosi o civili, ospedali, o altre convivenze);
4. soggiorno per motivi di studio (ciò anche se tale permesso consente il lavoro in misura limitata);
5. soggiorno per motivi di protezione sociale.

Questa distinzione è essenziale, perché lo straniero «regolarmente soggiornante» gode del trattamento parificato al cittadino italiano e può acquistare diritti in Italia anche in assenza di condizione di reciprocità. 

Lo straniero solo «legalmente residente» gode, naturalmente, di tutti i diritti fondamentali riconosciuti alle persone ma, ad esempio, può acquistare solo se è verificata la condizione di reciprocità[2].

Questa distinzione è fondamentale anche per quanto dirò nel prosieguo in rapporto alla disciplina prevista dal d.P.R. n. 445 del 2000 applicabile agli atti notarili.

Dunque, tra i primi compiti del notaio vi è quello di declinare correttamente la condizione giuridica dello straniero, identificandolo in una delle macro categorie in precedenza esposte e cioè: cittadino intra-comunitario, cittadino extra-comunitario «regolarmente soggiornante», oppure cittadino extracomunitario «legalmente residente».

L’indagine sulla capacità giuridica[3] dello straniero diventa particolarmente complessa e, direi, anche scivolosa quando si è in presenza di un cittadino extracomunitario «legalmente residente». Questo perché, salvo il caso delle materie disciplinate da specifici accordi internazionali con lo Stato di cittadinanza dello straniero, la verifica preliminare concerne la reciprocità ai sensi dell’art. 16 delle Preleggi, che entrano in vigore insieme al primo libro del codice civile, è bene ricordarlo, il 1° luglio 1939.

Mi soffermo sulla condizione di reciprocità solo per un momento e lo faccio per mantenere fede al tema della mia relazione e, quindi, per introdurre una delle maggiori criticità applicative che può sorgere in relazione alla detta reciprocità, e cioè la sorte dell’atto stipulato in assenza di reciprocità[4].

L’art. 16 delle disposizioni preliminari è una norma materiale e non strumentale, nel senso che non indica la legge applicabile e non fornisce criteri di collegamento; in una parola, non è una norma di diritto internazionale privato. 

Da più parti è stata definita portatrice di un principio di ritorsione politica contro quegli Stati che non riconoscono diritti civili nei confronti dei cittadini italiani; alcuni hanno parlato di uno strumento di rappresaglia vera e propria. Tale verifica impone un giudizio di equivalenza, dovendo l’operatore giuridico e, in primis, il notaio comparare la situazione in cui versa lo straniero in rapporto all’ordinamento italiano con la situazione nella quale si verrebbe a trovare l’italiano se invocasse nei confronti dell’ordinamento straniero lo stesso vantaggio o un vantaggio simile a quello invocato dallo straniero.

L’interpretazione prevalente del concetto di reciprocità è quella di fatto o generica o sostanziale, nel senso che non è necessaria una corrispondenza esatta, ma è sufficiente che il Paese straniero riconosca, di fatto, al cittadino italiano un diritto analogo.

Si tratta, in ogni caso, di una norma dai confini applicativi incerti e mobili, magmatici, che rendono ancor più complessa l’attività del notaio, sol che si pensi che lo stesso Maeci ha dato prova di quanto sia volatile il concetto. Vi sono chiari esempi sul sito internet di riferimento di schede Paese non chiare sulla sussistenza o meno della reciprocità; vi sono note a margine in cui il Ministero stesso giudica non vincolanti le indicazioni fornite. 

Uno dei problemi che il notaio può trovarsi a dover affrontare è quello relativo al regime di invalidità del titolo di provenienza, per esempio una compravendita, in relazione al quale l’acquirente straniero, all’epoca legalmente residente ma non soggiornante, oggi venditore, abbia acquistato la proprietà del bene in assenza di reciprocità. 

La fattispecie non dovrebbe dar luogo a sanzioni come l’annullamento o la nullità relativa, in quanto la ratio dell’art. 16 delle Preleggi mi pare del tutto incompatibile con una disciplina che lasci alla discrezione del cittadino italiano la scelta fra invalidità e validità dell’atto. L’indagine dovrebbe essere, quindi, circoscritta al binomio nullità/inefficacia.

Secondo alcuni autori, il negozio sarebbe affetto da una particolare forma di inefficacia, che deriverebbe da una limitazione della capacità del contraente. La conseguenza si sostanzierebbe nell’impedimento alla produzione degli effetti giuridici del negozio. Si è parlato anche di incapacità giuridica speciale.

La dottrina maggioritaria ritiene, tuttavia, che il negozio posto in essere dallo straniero in mancanza della condizione di reciprocità debba considerarsi radicalmente nullo, perché lo straniero sarebbe privo della capacità giuridica. Una nullità di ordine pubblico, a tutela di un interesse collettivo, eccepibile da qualsiasi interessato e dal giudice d’ufficio, senza limiti di prova o termini di prescrizione, in ogni stato e grado del giudizio.

Volendo indagare su eventuali strumenti di recupero dell’atto nullo va esclusa la pubblicità sanante[5], in quanto tra i suoi possibili effetti non rientra di certo quello di sanare gli eventuali vizi del titolo, facendo esclusivamente salvo il diritto acquistato dal terzo in buona fede.

Non mi sembra ci siano sicuri margini per ricorrere all’usucapione tanto decennale quanto ventennale. Il dato dirimente è che si è in presenza di un soggetto privo della capacità giuridica richiesta al soggetto usucapiente per potere usucapire un bene. Infatti, sotto il profilo soggettivo attivo la capacità richiesta per usucapire è quella giuridica[6] unitamente alla sola capacità naturale, senza necessità che sussista la capacità d’agire, richiesta invece per gli atti di natura negoziale[7].

Una soluzione, densa di criticità operative, potrebbe essere la ripetizione del consenso degli originari comparenti volta a trasferire, in presenza di tutte le condizioni di legge, la proprietà del bene con effetto reale a partire dalla data di sottoscrizione del contratto, senza possibilità di implicito recupero di qualche effetto connesso all’intervenuta stipula della precedente compravendita. Si rischia l’incommerciabilità.

È giunto il momento, invece, di porre le basi per un’ampia riflessione che porti al superamento del criterio della reciprocità[8], in favore di strumenti che assicurino la medesima ratio politica, senza sacrificare la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, assicurando proporzionalità e i valori della cooperazione.

In realtà, già da tempo si registra un certo fenomeno di erosione dei suoi labili confini, sol che si pensi all’espansione dei diritti fondamentali[9]; alle norme internazionali in materia di protezione degli investimenti; al processo di integrazione europeo; al tenore delle norme in tema di immigrazione; alla partecipazione dell’Italia a iniziative volte all’unificazione internazionale delle norme sui conflitti di leggi.

In una visione più specificamente applicativa, si pensi ad esempio a) alla compravendita di autoveicoli, per la quale va esclusa la verifica della condizione di reciprocità in quanto tale diritto rientra nell'ambito delle convenzioni internazionali coinvolgenti la libertà di circolazione; b) ai mutui ipotecari per i quali si ritiene verificata la condizione di reciprocità se la medesima è verificata per gli acquisti immobiliari principali; c) alla successione mortis causa; d) all’ipotesi di mancanza di reciprocità in capo al coniuge di una persona che, sussistendo per quest’ultima la reciprocità, acquisti in comunione legale un bene in Italia: si è ritenuto che debbano prevalere le norme sulla comunione legale.

Certo non posso non osservare come appare quasi paradossale che la reciprocità non debba essere verificata in tema di circolazione di autoveicoli, mentre debba essere verificata affinché possa circolare il bene casa, un bene certamente a rilevanza costituzionale. Il paradosso si ingigantisce se si pensa che un iraniano può comprare in Italia un immobile, in virtù dell’accordo di Roma del 1999, mentre uno statunitense può acquistare solo a certe condizioni.

Un meccanismo alternativo alla reciprocità potrebbe essere quello rappresentato dalle misure sanzionatorie già utilizzate verso la Serbia ed il Montenegro in occasione del conflitto nell’ex Jugoslavia con il regolamento del Consiglio CE n. 14322/1992 e poi n. 1733/1994. Ancora, si possono ricordare le misure contenute nel regolamento 2580/2001 contro determinate persone ed enti legati al terrorismo internazionale e ad Al-Qaida e, da ultimo, le sanzioni contro la Russia. 

Si tratta di misure particolarmente afflittive che si dividono in:

1. misure di congelamento del patrimonio relative ai beni ed alle risorse economiche in genere, che comportano una totale impossibilità di disposizione di quanto appartenuto, controllato, detenuto, o posseduto dai soggetti che risultano iscritti in specifici elenchi;
2. misure restrittive di natura finanziaria, valide nei confronti di chiunque, cittadini russi e non, purché residenti o stabiliti in Russia[10].

In quest’ultimo caso, dunque, il notaio dovrà verificare preliminarmente se il soggetto risulti destinatario di una delle due misure; in caso negativo, il controllo verterà sul possesso di un valido titolo di soggiorno, ovvero sul ricorrere nel caso concreto della reciprocità.

Il discorso fin qui condotto porta agevolmente ad una conclusione relativa al dovere del notaio di conoscere, per quanto possibile, la legge straniera. È utile ricordare come per alcuni ordinamenti, ad esempio, l’acquisto della capacità giuridica sia posticipato a un certo numero di ore dopo la nascita; mentre in altri casi sia anticipato al concepimento. Quanto alla capacità di agire e di obbligarsi, soprattutto negli ordinamenti di common law essa non è disciplinata autonomamente o in via generale, ma dalla legge regolatrice del rapporto che viene in rilievo. 

Diventa in questi casi più che mai opportuno premunirsi di una legal opinion di un giurista di quel particolare Stato estero.

A questo punto, ci si chiede quale sia la relazione esistente tra dovere di conoscenza della legge straniera e responsabilità disciplinare e, più precisamente, cosa succeda nell’ipotesi in cui il notaio italiano riceva un atto che appaia espressamente proibito dalla legge straniera, alla stregua della formulazione dell’art. 28 della legge notarile. 

Non potendo essere questa la sede per una compiuta ed approfondita analisi della natura delle norme di diritto internazionale privato, dei caratteri della responsabilità disciplinare e del regime variegato di invalidità negoziale del diritto alieno rispetto alle patologie negoziali del diritto interno, mi limito ad una riflessione di chiusura.

Se il notaio, nonostante gli opportuni accorgimenti e cautele, ricevesse un atto proibito secondo la legge straniera, credo sarebbe possibile invocare la disciplina dell’errore scusabile, disattivandone il regime sanzionatorio. La soluzione dovrebbe essere opposta se il notaio, ben consapevole della sussistenza del divieto, ricevesse l’atto[11].

Indugiando ancora sulla best practice è opportuno conservare copia del passaporto, che è il documento che più di qualunque altro è idoneo a comprovare che non vi siano stati provvedimenti che abbiano mutato la condizione dello straniero. Allo stesso tempo, è opportuno dare menzione in comparizione del possesso del titolo di soggiorno o di residenza e della verifica della condizione di reciprocità.

Altra criticità applicativa concerne la possibilità per un cittadino extra-comunitario di acquistare immobili in zona di importanza militare prima dell’approvazione prefettizia[12].

Il quadro normativo di riferimento è questo: la legge n. 1095 del 1935 sottoponeva, a pena di inefficacia, all’approvazione del prefetto della Provincia tutti gli atti di alienazione dei beni immobili siti nelle zone delle Province di confine terrestre. Poi, la legge n. 898 del 1976, nel testo modificato dalla legge n. 104 del 1990, ha eliminato l’autorizzazione prefettizia e il parere dell’autorità militare per gli atti posti in essere a favore (solo) di cittadini italiani. 

La modifica della disciplina in senso conforme al diritto europeo, si deve ad un notaio che ha, in sintesi, fatto pervenire una controversia innanzi alla Corte di giustizia (13 luglio 2000, causa C-423/98). La questione verteva sul rifiuto del conservatore di trascrivere un atto avente ad oggetto l’acquisto da parte di un cittadino di nazionalità tedesca in assenza della predetta autorizzazione. Effettivamente, la norma italiana discriminava gli acquisti effettuati da cittadini europei rispetto ai cittadini italiani, richiedendo solo per i primi, e non anche per i secondi,  la suddetta autorizzazione.

Dopo varie modifiche oggi il testo vigente, previsto all’articolo 335 del d.lgs. n. 66 del 2010, ha reintrodotto l’approvazione prefettizia, previo parere dell’autorità militare, per gli atti di alienazione inter vivos a titolo oneroso o gratuito, esclusi quelli compiuti da cittadini europei e ad esclusione della divisione. Più specificamente, ha statuito che in sua mancanza gli atti sono inefficaci e non si può procedere alla loro trascrizione.

Come sostenuto anche dall’Ufficio studi del Consiglio Nazionale del Notariato la disposizione sembra prevedere un sistema in cui convivono entrambi i provvedimenti amministrativi e in cui si rende possibile richiedere sia la preventiva autorizzazione prefettizia, sia l’approvazione successiva. Si dovrebbe ritenere, in sostanza, che vi sia un doppio controllo: il parere preventivo entro 45 giorni dell’autorità militare, il cui esito negativo blocca l’iter (la mancata pronuncia nei termini, invece, vale «silenzio assenso»), e la decisione “finale” del Prefetto nei sessanta giorni dalla presentazione della domanda.

In definitiva, la trascrizione del titolo in violazione del procedimento è inefficace e va eseguita nuovamente sulla base del medesimo atto originario, con l’annotazione della sopravvenuta approvazione nella apposita sezione D del modello di trascrizione.

Vorrei, infine, menzionare un’altra criticità specificamente pratica, che può palesarsi in caso di intervento in atto di straniero, ma che condensa in sé evidenti questioni di compatibilità del diritto interno con i principi di diritto internazionale. Rispetto a queste ultime il metodo interpretativo non può che essere quello assiologico, che tenda ad un giudizio di ragionevolezza[13] e congruenza oltre che di conformazione degli interessi sostanziali.

Mi riferisco alle dichiarazioni sostitutive di atto notorio di cittadini stranieri ed il riferimento va all’art. 40 della legge n. 47 del 1985 ed in particolare alla dichiarazione ante 67 e al cd. decreto Bersani sulle modalità di pagamento del prezzo e sull’intermediazione immobiliare. 

In via generale, l’art. 3 comma 1 del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che le disposizioni del testo unico si applicano ai cittadini italiani e dell’Unione europea in una condizione di totale equiparazione. In questo caso, nessuna criticità si rinviene.

Il cittadino extra-comunitario, salve eventuali speciali disposizioni e convenzioni internazionali, può utilizzare in Italia le dichiarazioni sostitutive previste dagli artt. 46 e 47 a queste condizioni:

• condizione soggettiva: deve trattarsi di soggetto regolarmente soggiornante in Italia;
• condizione oggettiva: la dichiarazione deve riferirsi esclusivamente a stati, qualità personali e fatti certificabili o attestabili da parte di soggetti pubblici italiani.

Di conseguenza, al di fuori di questi casi tassativi, i cittadini extracomunitari non regolarmente soggiornanti non possono avvalersi delle disposizioni previste dagli artt. 46 e 47 del testo unico, ma sono tenuti a documentare in Italia fatti e qualità personali mediante certificati o attestazioni rilasciati dalla competente autorità dello Stato estero, corredati di traduzione in lingua italiana autenticata dall’autorità consolare italiana che ne attesti la conformità all'originale, previa ammonizione dell'interessato sulle conseguenze penali della produzione di atti o documenti non veritieri[14].

Se così fosse, come una interpretazione letterale farebbe presumere, allora il cittadino extra-comunitario regolarmente residente, non soggiornante, per il quale è anche verificata la reciprocità, si troverebbe in una sorta di peculiare incapacità negoziale, perché quantomeno non potrebbe rendere la dichiarazione ante ‘67 e quelle prescritte dal decreto «Bersani». 

Da un lato, la dichiarazione ante ‘67 non appare sostituibile con una certificazione di una autorità pubblica e comunque, in linea generale, non sembra essere una dichiarazione relativa a fatti di cui il dichiarante è direttamente a conoscenza. Dall’altro, le dichiarazioni «Bersani» non appaiono sostituibili con atti notori, perché il contenuto di queste ultime concerne fatti certamente non notori.

Così opinando, però, si creerebbe una ingiustificata ed inaccettabile disparità di trattamento dello straniero dai profili incostituzionali e di non conformità ai principi del diritto internazionale. Inoltre, si finirebbe per alterare la stessa ratio di semplificazione, amministrativa controllata, sottesa alla disciplina prevista dal d.P.R. n. 445 del 2000.

Si deve concludere nel senso che le dichiarazioni sostitutive richieste negli atti notarili sono regolate da disposizioni parzialmente divergenti dal d.P.R. 445 del 2000, perché concernono fattispecie peculiari; quindi, queste norme vanno applicate nei limiti di compatibilità e congruenza[15].

Concludo con una riflessione de iure condendo sugli artt. 54 e 55 della legge notarile in rapporto alla diritto unionale.

Il diritto ed il sistema delle fonti sono un sistema complesso, che vive di reciproche integrazioni; le norme si interpretano l’una in raffronto all’altra tenendo presente che i principi costituzionali e del diritto comunitario hanno diretta ed immediata applicazione. Proprio con riferimento al primato di quest’ultimo sul diritto interno, l’operatore deve disapplicare le norme interne che si pongano in contrasto.

I principi enunciati, unitamente al divieto di discriminazione al rovescio, potrebbero stimolare una lettura diversa delle norme previste dagli artt. 54 e 55, che affronti più compiutamente il problema della ricevibilità di un atto pubblico in lingua italiana e in una seconda lingua dell’Unione, anche se le parti conoscano la lingua italiana[16].

L’interesse potrebbe essere quello ad una più veloce circolazione dell’atto pubblico in Europa, ad una maggiore rispondenza dell’atto stesso rispetto alla volontà delle parti. È evidente come una cosa sia la traduzione in lingua straniera di un atto perfetto ed immodificabile, con i necessari adattamenti e comprensioni date dall’utilizzo di una lingua diversa; altra cosa è convenire la lingua prevalente fra le due, fornendo, al contempo, interpretazioni linguistiche maggiormente corrispondenti all’esatta volontà cristallizzata nell’accordo contrattuale. 

Ci si è chiesti, in estrema sintesi, se sia conforme alle norme del diritto UE la normativa degli articoli 54 e 55 della legge notarile che non consentono una diversa libertà di ricevimento di atti notarili in una seconda lingua dell’Unione europea. Non si può escludere la sussistenza di profili di contrasto con il diritto unionale: si pensi alla cittadinanza europea, al principio di non discriminazione in base alla lingua, al principio di proporzionalità, tanto più che una totale equiparazione è già prevista per le minoranze linguistiche della Regione Valle d’Aosta e della provincia di Bolzano.

Ecco che questa rigidità della disciplina degli artt. 54 e 55 potrebbe essere temperata disapplicando la parte in cui non si consente a chi conosce la lingua italiana di poter stipulare un atto pubblico anche in una seconda lingua dell’Unione europea. 

NOTE: