La funzione notarile a presidio del principio costituzionale di eguaglianza

La funzione notarile a presidio del principio costituzionale dell’eguaglianza.

Maria Luisa Cenni

Notaio in Ozzano dell’Emilia

Inquadramento: il ruolo della funzione notarile nello “snodo” vitale fra garanzia dell’ordinamento e regolamentazione delle situazioni concrete e fra pubblico e privato

Proseguo, in queste mie brevi riflessioni, sulla traiettoria indicata dalla Professoressa Piana e sulla stessa linea di pensiero già esposta, in modo magistrale, dalla Presidente Vidali.

L’aspetto da focalizzare, come ha detto benissimo la Professoressa Daniela Piana, è se dal punto di vista della funzione notarile dire terzietà (requisito che per legge caratterizza la funzione notarile, come vedremo) vuol dire garantire la tutela dell’eguaglianza in senso materiale (in un momento storico che vede le disuguaglianze ampliarsi e mutare); e se così è in che modo tutto questo debba essere radicato nella “consapevolezza del ruolo” da parte del notaio (e conseguentemente divenire azione concreta nell’esercizio della funzione notarile) che si trova in quello “snodo” vitale fra forma e sostanza e, aggiungerei, fra pubblico e privato.

Il punto di partenza è la constatazione che, come efficacemente affermato da un illustre giurista[[1]] il principio di uguaglianza, così come affermato nei due commi dell’art. 3 della nostra Costituzione, fra di loro raccordati, non è solo un principio da affermare, ma un risultato da conseguire[[2]].

È una visione dell’uguaglianza che proietta la norma astratta nella concreta situazione di vita da regolare e presuppone (potremmo dire impone) che il “principio”, in vari modi e nei vari ambiti[[3]], si trasformi in “fatto”; in questo ambito, di concreta esigenza di attuazione del principio costituzionale, deve essere analizzata e collocata l’attività del notaio pubblico ufficiale, caratterizzato da terzietà, garante del principio della legalità e della sicurezza dei traffici giuridici, regolatore istituzionale dei rapporti di diritto civile.

Il diritto civile, proprio da questo punto di vista, offre una prospettiva di particolare interesse per la multiformità di situazioni, sia personali che patrimoniali, sulle quale apre lo scenario e per il suo coinvolgere non soltanto la legge ma anche la «legge creata dai privati»[[4]] la quale, in un tempo come questo, in cui è sempre più marcata la spinta verso la privatizzazione, è spesso chiamata a regolare e bilanciare anche interessi collettivi o comunque ultra soggettivi[[5]].

In questo spazio riservato alla autonomia dei privati il notaio interviene a costruire quella particolare “fonte di diritto” che è il negozio di diritto privato[[6]] nella quale devono trovare concreta attuazione (potrebbe dirsi diretta applicazione[[7]] in linea con la Corte costituzionale che, come vedremo, ha ritenuto che i precetti costituzionali entrino direttamente nel contratto) i principi costituzionali e della quale il notaio è “regolatore”.

In particolare, nello specifico contesto in cui si esplica la sua funzione, il notaio, sebbene non nominato nella Costituzione, rappresenta l’articolazione istituzionale che l’ordinamento colloca fra norma astratta e azione delle persone a “regolare” ed “equilibrare” la specifica esperienza giuridica, anche in funzione anti-processuale.

Per usare un neologismo utilizzato dal legislatore[[8]] una sorta di «misura preventiva di degiurisdizionalizzazione» o meglio uno «strumento istituzionale di prevenzione delle controversie», garante, per ciò stesso, di stabilità e sicurezza dei traffici giuridici.

Se si ritiene che talune specificità della funzione notarile quali: la garanzia del principio di legalità, il requisito della terzietà, la conseguente funzione di bilanciamento degli interessi che garantisce a fronte di situazioni di disuguacoglianza (più di quanto la legge stessa, per quanto dettagliata, possa fare), la (ancora conseguente) garanzia dell’effettivo accesso al concreto esercizio dei diritti nei rapporti civili, costituiscano espressione dell’amplissimo, complessissimo e dibattutissimo[[9]] principio costituzionale di eguaglianza non potrà negarsi al notaio un ruolo istituzionale nell’attuazione di tale principio.

L’analisi relativa al valore della funzione notarile nella concreta attuazione del principio costituzionale dell’uguaglianza (e dei principi e norme costituzionali in genere), per assumere quella necessaria connotazione sostanziale che permette di proiettare l’analisi stessa oltre le affermazioni e collocarla, invece, all’interno del diritto sostanziale, può essere sviluppata sotto due profili:

innanzitutto l’individuazione delle norme dalle quali derivano le specificità che collocano il notaio, per la funzione esercitata, fra le articolazioni istituzionali alle quali è affidato il compito dell’attuazione “di fatto” del principio di eguaglianza (e, con esso, del principio di libertà e del dovere di solidarietà, ad esso strettamente connessi);
poi l’individuazione, nella multiformità delle concrete situazioni da regolare, tipica dei rapporti civili, degli obblighi, divieti e attività che necessariamente devono connotare il concreto esercizio della funzione notarile e che, nel loro insieme, sono idonei a garantire, oltre che la legalità e la sicurezza dei traffici giuridici, anche il “riequilibrio” delle diseguaglianze; strumenti ed attività i quali, pertanto, sono concreta garanzia del principio di uguaglianza.

In altre parole, tutte le molteplici attività che il notaio istituzione deve (non può, ma deve!) compiere in base a precise disposizioni, che ne conformano la funzione e, conseguentemente, ne determinano il posizionamento.

Il notaio come articolazione istituzionale garante del principio di uguaglianza: le norme che conformano la funzione notarile

Sotto il primo aspetto la norma alla quale si deve innanzitutto fare riferimento è l’art. 1 della legge notarile che attribuisce ai notai la qualifica di “ufficiali pubblici” (istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti.).

È quasi superfluo ribadire, nell’ampio e complesso dibattito del rapporto fra pubblica funzione e libera professione, che in base alle norme di diritto positivo innanzitutto il notaio è pubblico ufficiale, conseguentemente nell’attività del notaio la funzione pubblica assume un ruolo primario e prevalente e conforma necessariamente l’esercizio di tutte le altre attività le quali, in quanto sussidiarie, devono essere svolte, esse stesse, nel rispetto dei principi imposti dalla funzione pubblica.

Da tale qualificazione discende, necessariamente, il requisito della “indipendenza” che viene declinato, a seconda della autorità pubblica cui si riferisce, come requisito di “terzietà” (che si ritiene propria del giudice, secondo la nozione elastica fatta propria dalla Corte costituzionale[[10]]) o di “imparzialità” (che si ritiene, invece, riferibile all’azione della pubblica amministrazione, la quale è portatrice di un interesse pubblico che, semmai, fa valere davanti al giudice).

La tipicità della funzione svolta dal notaio, sia sotto l’aspetto della sua competenza che sotto l’aspetto delle specifiche modalità di svolgimento, rendono (forse) superflua una sua collocazione all’interno di altre categorie per poterne definire le specificità; chi scrive ritiene l’attività del notaio certamente più contigua a quella svolta dal giudice (rispetto a quella svolta dagli apparati della pubblica amministrazione, pur sempre portatori di un interesse, ancorchè pubblico), con la evidente differenza che il notaio è privo della «connotazione decisoria»[[11]] propria del giudice, in quanto istituzionalmente la sua attività si colloca “a monte” per garantire legalità, stabilità e sicurezza ai negozi giuridici privati, anche in funzione di prevenzione del contenzioso.

In questa sede è sufficiente rilevare che i requisiti della indipendenza, terzietà e imparzialità, richiamati (tutti insieme) come principi cui il notaio deve conformare la propria condotta professionale dall’art. 2 del vigente codice deontologico, derivano fisiologicamente e necessariamente dalla funzione pubblica attribuita al notaio dall’art. 1 della legge notarile e, in sé, garantiscono in concreto il principio costituzionale di uguaglianza.

Opportunamente il codice deontologico nella sua norma di apertura collega il principio costituzionale di uguaglianza alla funzione pubblica esercitata senza discriminazioni.

Il notaio quindi in quanto pubblico ufficiale indipendente e terzo è collocato dall’ordinamento (art. 1 legge notarile) fra le articolazioni istituzionali alle quali è demandata la funzione di “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale” che limiterebbero “di fatto” la libertà e l'eguaglianza; funzione attraverso la quale si attua in concreto il principio di uguaglianza.

Il notaio, poi, deve garantire la legalità nei rapporti civili.

L’art. 28 della legge notarile[[12]] (in particolare, comma 1, n. 1), infatti, è una norma che impone al notaio di farsi garante della legalità, mentre le disposizioni contenute nello stesso articolo ai numeri 2 e 3 garantiscono il requisito primario e fisiologico della terzietà e indipendenza laddove prevedono il divieto per il notaio di ricevere atti ai quali può essere “interessato” o che comunque possano condizionare la sua indipendenza.

Le disposizioni contenute nell’art. 28 della legge notarile sono una ottima sintesi concreta delle specificità della funzione notarile espressa sotto forma di divieto; di quello cioè che il notaio non deve fare in quanto incompatibile con la sua collocazione istituzionale.

Il rispetto del principio di legalità affidato ad un pubblico ufficiale terzo ha, evidentemente, la funzione di rendere tutti uguali di fronte alla legge e quindi attua l’uguaglianza nell’esercizio dei diritti e quindi il principio costituzionale della uguaglianza sostanziale.

Sul piano dell’uguaglianza nell’esercizio dei diritti l’art. 28 della legge notarile (norma di divieto), poi, trova il suo bilanciamento nell’art. 27 della legge stessa (norma di obbligo) che obbliga il notaio pubblico ufficiale «a prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto» assicurando l’effettivo accesso in condizioni di uguaglianza sostanziale al concreto esercizio dei diritti nei rapporti civili.

Nel rapporto e nel bilanciamento fra l’art. 28 e l’art. 27 della legge notarile è interessante osservare una tendenza interpretativa della Suprema Corte[[13]] a coordinare il principio di legalità imposto dall’art. 28, comma 1, n. 1 della legge notarile ed il principio del neminem ledere, riducendo la portata dell’obbligo contenuto nell’art. 27 l. not. laddove il notaio sia consapevole che l'atto richiesto «benché non nullo, è potenzialmente idoneo ad arrecare pregiudizio a terzi». Viene, in certo senso, ampliato l’ambito concreto del principio di legalità, estendendolo anche ai “doveri generali” ai fini, evidentemente, di garantire l’equilibrio del contratto nei confronti non solo delle parti ma anche dei terzi.

Al principio di legalità si ritiene strettamente collegato il principio della certezza del diritto e della sicurezza dei traffici giuridici, del quale la stessa Corte costituzionale ha sottolineato la rilevanza costituzionale.

In particolare, la Corte costituzionale ha in più decisioni[[14]] indicato il notaio come preposto alla garanzia dei traffici giuridici al quale è imposto l’obbligo della “necessaria adeguatezza” rispetto agli standard richiesti da una professione «destinata a garantire la sicurezza dei traffici giuridici, a propria volta preminente interesse dello Stato di diritto», e nella quale i consociati debbono poter riporre un «particolare ed elevato grado di fiducia» (sentenza n. 234/2015).

È un aspetto, quest’ultimo, che qualifica con particolare connotazione il principio di legalità; al notaio pubblico ufficiale indipendente, infatti, è affidato, non solo il controllo di legalità, ma la funzione di assicurare, quanto più possibile “equilibrio” e “stabilità degli effetti” nei rapporti negoziali.

La funzione notarile, evidentemente, non è solo quella di certificare, conservare, attribuire particolare efficacia probatoria agli atti e garantire la legalità in senso stretto, ma, soprattutto, attraverso la funzione di adeguamento, che amplia e qualifica l’ambito stesso del concetto di legalità affidata al notaio, è quella di garantire equilibrio e stabilità ai rapporti negoziali.

Nel fare questo il notaio interpreta situazioni e norme, e crea uno strumento, quanto più possibile “equilibrato”, e quindi confezionato, oltre che nel rispetto delle norme di legge applicabili alla specifica fattispecie, nel rispetto di un sostanziale principio di uguaglianza (nel senso della valutazione e del rispetto delle eguaglianze e delle dis-eguaglianze delle situazioni concrete), che recepisce la volontà delle parti (o della parte) e che consente di raggiungere gli effetti voluti dalle parti in quanto riconosciuti dall’ordinamento.

Anche questa specifica funzione affidata al notaio, di indagine e adeguamento della volontà delle parti, che costituisce parte integrante del principio di legalità, è codificata, oltre che nel capo II del Codice deontologico:

nell’art. 47, comma 2 della legge notarile che dispone «Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell'atto» e
nell’art. art. 67 del regolamento notarile che dispone «Spetta al notaro di dirigere la compilazione dell'atto dal principio alla fine, anche nel caso che lo faccia scrivere da persona di sua fiducia; a lui solo compete d'indagare la volontà delle parti e di chiedere, dopo di aver dato ad esse lettura dell'atto, se sia conforme alla loro volontà».

All’indagine della volontà, alla sua interpretazione e al suo adeguamento, attività tutte rimesse esclusivamente e personalmente al notaio pubblico ufficiale, l’ordinamento affida oltre che la garanzia del principio di legalità, in senso stretto, la garanzia dell’equilibrio del negozio che è, in sè, espressione del principio di legalità.

La funzione di adeguamento è in realtà un delicato procedimento interpretativo, sempre diverso come multiforme è la realtà della espressione della autonomia privata, che, partendo dal caso concreto, porta alla costruzione di un negozio equilibrato dopo aver indagato la volontà delle parti, averla adeguata, avuto riguardo alla specifica situazione da regolare, per giungere alla individuazione della disciplina tipica o atipica applicabile.

In questa funzione, il notaio costituisce un modello evoluto perché è garanzia di indipendenza, di legalità, attribuisce ai propri atti una speciale forza probatoria, offre particolari garanzie di conservazione degli atti, ma soprattutto attraverso la funzione di indagine ed adeguamento della volontà confeziona strumenti giuridici, che si collocano nella rete delle fonti del diritto come “legge creata dai privati”, (quanto più possibile) “equilibrati”, “coerenti” (potremmo dire, con terminologia usata dalla Corte costituzionale, “congruenti”) e che assicurano (quanto più possibile) la “certezza” e la “stabilità” degli effetti perseguiti dopo aver preso conoscenza e valutato le realtà familiari, sociali, economiche e personali da regolare.

Sull’aspetto che stiamo analizzando, quindi, possiamo dire che le norme di diritto positivo che conformano la funzione notarile contengono alcuni “concetti chiave” che senza dubbio collocano il notaio fra le articolazioni dello Stato alle quali è affidata l’attuazione “di fatto” del principio dell’eguaglianza sostanziale, e cioè: il notaio è un pubblico ufficiale, come tale indipendente e terzo, che per espressa disposizione di legge deve garantire il principio di legalità e il principio di certezza del diritto, svolgendo conseguentemente una funzione di prevenzione del contenzioso, e attraverso l’indagine della volontà delle parti e la conseguente funzione di adeguamento, bilancia le dis-eguaglianze, assicura l’equilibrio del negozio garantendo la sicurezza dei traffici giuridici.

Svolgendo queste attività che l’ordinamento gli ha affidato il notaio trasforma il principio astratto in «regolamentazione qualificata e dotata di particolari garanzie» delle specifiche situazioni, e contribuisce, quale istituzione cui tale compito è stato affidato dall’ordinamento, a conseguire, fra gli altri, il risultato dell’uguaglianza di fatto.

D’altra parte, nel diritto civile i principi costituzionali vivono attraverso l’autonomia privata, come vera e propria fonte di produzione del diritto, ed il notaio, collocato all’interno degli “assetti istituzionali”, contribuisce ad una costruzione equilibrata e coerente di tale diritto vivente idonea ad incorporare, essa stessa, il principio di eguaglianza.

Questa necessità della norma costituzionale di divenire realtà è stata espressa, in modo talmente efficace da essere commovente, dal nostro Presidente della Repubblica nel Messaggio di fine anno (dell’anno 2025). Ricordando la ricorrenza degli ottant’anni della Repubblica, il Presidente ci ha ricordato che «Spesso diciamo che i principi e i valori che le madri e i padri costituenti ottanta anni fa incisero nella Costituzione vanno vissuti, testimoniati ogni giorno: è questo che li ha fatti diventare realtà nelle scelte quotidiane di ognuno di noi», ed ha aggiunto «Diritti e doveri sono diventati progressivamente fatti e non sono rimasti astratte affermazioni».

L’esigenza della norma costituzionale di divenire realtà

L’analisi ed il dibattito sull’applicazione dei principi costituzionali, ed in particolare del principio dell’eguaglianza, direttamente al caso concreto è stato principalmente analizzato con riferimento all’esercizio della giurisdizione[[15]] e ai suoi limiti: se il giudice ordinario, cioè, possa in sede applicativa, attraverso una vera e propria conformazione interpretativa della fattispecie, operare direttamente il “ripianamento” voluto dal principio costituzionale.

In massima sintesi il problema è se il principio costituzionale (in particolare l’analisi riguarda il principio di uguaglianza disciplinato dall’art. 3 Cost. e il dovere di solidarietà previsto nell’art. 2 Cost.), possa essere direttamente applicato in sede interpretativa, o se l’unica via per il giudice ordinario sia sollevare questione di costituzionalità.

La soluzione positiva, diffusa sia in dottrina che in giurisprudenza nonostante persistano posizioni critiche, porta ad ammettere, in generale, che la disposizione costituzionale possa intervenire direttamente a regolare la fattispecie e, nel caso della giurisdizione, si afferma che, in tal modo, il giudizio finale (di uguaglianza nel caso dell’art. 3 Cost.) si sposta “a valle” (cioè al momento della decisione del caso singolo)[[16]].

Una interessante analisi dell’applicazione diretta dei principi costituzionali (e dei relativi limiti) è condotta nelle decisioni della Corte di Cassazione e della Corte costituzionale che si sono occupate dei limiti costituzionali alla libertà contrattuale derivanti dal canone di buona fede (che in talune decisioni è considerato “l’interfaccia” dell’abuso del diritto).

Ci si riferisce al consolidato orientamento della Corte di Cassazione[[17]] che applica i principi di buona fede e correttezza contrattuale, intesi come diretta derivazione del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., per “bilanciare” i rapporti contrattuali, e ci si riferisce all’orientamento espresso dalla Corte costituzionale, fra altre, nelle già citate ordinanze della Corte stessa n. 17/2014 e 248/2013 (in materia di equa riduzione da parte del giudice della caparra confirmatoria)[[18]] nelle quali si riconoscono al giudice margini di intervento a fronte di una clausola negoziale che rifletta un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte, con conseguente riconoscimento della rilevabilità d’ufficio della nullità (totale o parziale) ex articolo 1418 c.c., della clausola stessa, per contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa.

Molte delle valutazioni compiute e delle conclusioni raggiunte riguardo all’esercizio della giurisdizione si attagliano all’attività svolta dal notaio, con i necessari adattamenti di contesto.

Il notaio, infatti, diversamente dal giudice, è chiamato a realizzare il ripianamento, imposto dal principio costituzionale, in sede applicativa, cioè preventivamente, al momento della costruzione del negozio.

Quindi con maggiore libertà poiché non è un intervento rimediale (come viene qualificato nell’attività giurisdizionale) ma un intervento preventivo di “riequilibrio” del rapporto contrattuale (a garanzia della legalità, del contratto stesso), nel rispetto della volontà delle parti.

Mentre il giudice, nella sua attività interpretativa “ripara” e “ripiana” una situazione esistente in diritto, il notaio è chiamato a ripianare una situazione di fatto prima che divenga situazione di diritto creando un risultato legittimo ed “equilibrato”.

Semplificando potremmo dire che mentre il giudice cala (con tutti i dubbi ancora persistenti in dottrina sui limiti di una interpretazione costituzionalmente orientata) il principio costituzionale nella fattispecie intervenendo ex post, il notaio attua e fa vivere il principio attraverso una applicazione costituzionalmente conforme, idonea a dar vita ad un “risultato giuridico equilibrato”, dopo aver compiuto una interpretazione preventiva della situazione di fatto da regolare.

In questa operazione (complessa) di interpretazione della fattispecie e creazione dello strumento giuridico il notaio interviene: valutando, bilanciando ed adeguando situazioni ed interessi e “riequilibrando” i rapporti, tenuto conto delle condizioni, individuali e di contesto, in modo da rendere effettivo l’esercizio dei diritti e lo fa combinando la terzietà (che lo rende garante di tutti gli interessi e del principio di legalità) con la conoscenza del contesto da regolare (sotto l’aspetto soggettivo, oggettivo, familiare, sociale, economico, di fragilità).

Il concreto esercizio della funzione notarile a garanzia della legalità, della sicurezza dei traffici giuridici e dell’equilibrata disciplina dei rapporti di diritto privato

Questa prospettiva applicativa, che coglie il punto di equilibrio fra i due commi dell’art. 3 della Costituzione e focalizza ancor meglio il ruolo del notaio come garante sostanziale di legalità ed uguaglianza, porta a riflettere sul secondo aspetto dal quale eravamo partiti, quello cioè delle attività che necessariamente il notaio deve svolgere, in ossequio alla funzione che gli è assegnata dall’ordinamento, in quella articolata operazione interpretativa ed applicativa relativa al singolo caso concreto, cui prima si è accennato.

È evidente che il risultato richiesto al notaio dall’ordinamento non può che derivare dalle (e presupporre le) principali attività che personalmente il notaio è chiamato per legge, ancor prima che per obbligo deontologico, a svolgere con la premessa che la funzione pubblica richiede una omogeneità nel suo svolgimento con la conseguente doverosa omogeneità nello svolgimento delle attività imposte dalla legge (e dalle conseguenti norme deontologiche), e cioè:

- innanzitutto, quelle strettamente legate all’esercizio della funzione pubblica, dalla quale discende come necessario corollario la terzietà del notaio, interprete della situazione da regolare e creatore dello strumento regolatore, garante della legalità e che svolge la delicata funzione di adeguamento della volontà, nell’ottica di un preventivo bilanciamento degli interessi e “riequilibrio” dei rapporti. I comportamenti sono quelli imposti dalle molteplici norme, formali e sostanziali, contenute nella legge notarile, nel codice civile e nelle leggi speciali, collegati al corretto esercizio della funzione pubblica, la quale non può mai essere intesa come concetto o qualificazione “formale” ma, al contrario, deve essere vissuta come un complesso di attività che in concreto garantiscono il risultato voluto dall’ordinamento e che quindi richiedono una rigorosa ed omogenea applicazione.

La funzione pubblica è uno speciale status al quale l’ordinamento affida la produzione di strumenti giuridici qualificati; essa, pertanto, deve essere in concreto esercitata nel rigoroso rispetto delle norme che la regolano, in modo omogeneo e con particolare consapevolezza del ruolo del quale, come pubblici ufficiali, si è investiti, e dei comportamenti che tale ruolo impone, a garanzia dei valori che l’ordinamento in tal modo ha voluto affidarci; fra di essi certamente il principio dell’eguaglianza di fatto inteso anche come effettivo accesso al concreto esercizio dei diritti nei rapporti civili, garantito dal corretto esercizio della funzione da parte di un pubblico ufficiale, terzo;

poi le attività legate all’indagine della volontà delle parti e alla compilazione integrale dell’atto, sotto la direzione e responsabilità personale del notaio, anch’esse, come si è detto, parte integrante e qualificante del principio di legalità nel senso più ampio voluto dalle norme che disciplinano l’attività notarile. Sono le attività che il notaio compie nello svolgimento di quel procedimento interpretativo che porta alla creazione dello strumento giuridico che, oltre a garantire il principio di legalità in senso stretto, assicura l’equilibrio del contratto e la stabilità dei rapporti attuando, anche attraverso di esse, il principio di uguaglianza “di fatto” inteso, ancora una volta, come effettivo accesso al concreto esercizio dei diritti nei rapporti civili in condizioni di sicurezza e di equilibrio. È una attività particolarmente articolata nei negozi di diritto civile considerata la, già evidenziata, fisiologica multiformità di manifestazione dell’autonomia privata.

Sotto l’aspetto soggettivo, oggettivo, contenutistico e dell’equilibrio negoziale, diversa sarà l’attività richiesta nei negozi testamentari, nei negozi liberali o gratuiti, nei negozi onerosi con sostanziale parità delle parti, nei negozi onerosi ove intervenga un contraente forte.

Sotto l’aspetto contenutistico e funzionale, poi, diverso sarà costruire un negozio tipico ovvero un negozio atipico (ove l’adeguamento della volontà incrocia, oltre agli altri, anche il profilo della meritevolezza).

Solo a titolo esemplificativo è interessante osservare come il legislatore ha più volte affrontato il problema del riequilibrio delle posizioni in presenza di un contraente forte, spesso ricorrendo, per il riequilibrio appunto, a sanzioni di invalidità, ed in particolare alla c.d. nullità relativa o di protezione (che presenta la caratteristica di poter essere fatta valere solo dalla parte “debole” o rilevata d'ufficio dal giudice), ovvero alla previsione di garanzie e tutele sia formali che contenutistiche a favore del contraente considerato “debole”.

Basti pensare: alle nullità di protezione previste, ad esempio, dall’art. 36 del Codice del consumo[[19]], a presidio delle clausole considerate vessatorie, che riguardano anche i contratti bancari (ma anche le nullità previste dall’art. 59-terdecies dello stesso Codice del consumo ed inoltre dall’art. 67-duodevicies, sull’irrinunciabilità dei diritti da parte del consumatore, e dall’art. 72-bis, sull’obbligo di fideiussione nei contratti di multiproprietà, dello medesimo Codice); alle nullità previste dalla legge bancaria (in particolare la nullità prevista dall’art. 120-ter, per la previsione di compensi o penali per l’estinzione anticipata di mutui immobiliari, dall’art. 120-quater, in materia di surrogazione nei contratti di finanziamento, dall’art. 125-bis, comma 6, per le clausole relative a costi non inclusi nel Taeg) ed infine alle nullità previste dal d.lgs n. 122 del 2005 per la “Tutela degli acquirenti di immobili da costruire” dove il contraente debole è l’acquirente dell’immobile in corso di costruzione a favore del quale sono previste ulteriori tutele sotto forma di garanzie (fideiussione e assicurazione postuma decennale) nonché contenutistiche (obbligo di conformare il contenuto del contratto preliminare e del contratto definitivo inserendovi l’indicazione delle garanzie obbligatorie per legge) e formali (obbligo dell’atto notarile per il contratto preliminare, con conseguente obbligo della sua trascrizione).

Il notaio su questo fronte, del riequilibrio appunto, opera in modo più efficace ricercandolo in ogni concreta regolamentazione, anche fuori dai casi previsti e sanzionati dalla legge; può certamente dirsi che esso rappresenta, negli ambiti che gli sono affidati, un modello istituzionale avanzato, la cui funzione preventiva di controllo, garanzia di legalità, equilibrio e stabilità dei rapporti, è riconosciuta e disciplinata da specifiche norme.

All’interno di questo articolato mosaico, al quale si è solo accennato, si colloca e si sviluppa l’apporto della funzione notarile (e il suo valore sociale, giuridico e istituzionale) posta dall’ordinamento (mediante specifiche norme che ne conformano l’esercizio) a garanzia della legalità, della sicurezza dei traffici e dell’uguaglianza sostanziale nell’esercizio dei diritti.

L’esercizio concreto di tale funzione richiede da parte del notaio la “consapevolezza del ruolo” che gli è affidato, in quanto articolazione dell’apparato istituzionale dello Stato, dotato specifica e rigorosa formazione, sottoposto a particolari regole e controlli; consapevolezza del ruolo che deve spingersi oltre una individuale idea dell’agire per scongiurare il rischio che sorgano dubbi sull’identità dell’intero Notariato – istituzione.

NOTE:

[1] Ci si riferisce a N. LIPARI, Principio di uguaglianza ed esercizio delle giurisdizione, in Quest. giust., 2020, 1, Eguaglianza e diritto civile, 15 ss.

[2] Il nostro ordinamento costituzionale si caratterizza, infatti, per una specificazione esclusiva. Non si limita a enunciare l’eguaglianza in termini formali, ma afferma, all’art. 3 cpv., che «è compito della Repubblica», quindi di tutte le sue articolazioni istituzionali, rimuovere gli ostacoli che limitano «di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini».

[3] Innanzitutto, nell’esercizio della funzione legislativa cui la norma costituzionale si rivolge in via primaria (innanzitutto con il principio dell’uguaglianza formale contenuto nel comma 1 dell’art. 3), ma anche nell’esercizio della funzione giurisdizionale (che sotto l’aspetto della concreta attuazione del principio di uguaglianza è la più analizzata dalla dottrina), della funzione amministrativa ed, in genere, di funzioni pubbliche, quale è quella notarile.

[4] Così P. RESCIGNO, Diritti civili e diritto privato. Attualità e attuazione della Costituzione, 1979, 234-235.

[5] Si pensi alla progressiva privatizzazione del diritto di famiglia e al ruolo svolto dal notaio nel controllo degli aspetti urbanistico- edilizi e fiscali. In particolare, sul principio di uguaglianza nel diritto civile e i limiti costituzionali alla autonomia contrattuale: E. NAVARETTA, Principio di uguaglianza e diritto civile, Quest. giust., 2020, 1, cit., 23 ss; E. NAVARRETTA, Principi fondamentali e autonomia privata, in questa rivista, Crisi della legge e produzione privata del diritto, 2018, 2, 146 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Principio di uguaglianza e libertà nel diritto privato delle persone, in Quest. giust., 2020, 1, cit., 38 ss; F. BARBAGALLO, Limiti costituzionali alla libertà contrattuale e sindacato giurisdizionale: un nbuovo caso di rilettura costituzionalmente orientata del canone di buona fede, in Forum di Quad. cost., 2020, 3, 151 ss.

[6] La quale, a ragione, viene collocata nella rete delle fonti del diritto. Sul ruolo della autonomia dei privati nella rete delle fonti del diritto M. PALAZZO, Autonomia privata e fonti del diritto: il ruolo del notaio, in questa rivista, Autonomia Privata e fonti del diritto, 2019, 3 ss.

[7] Seppure l’argomento, di per sé di particolare complessità, sia particolarmente dibattuto in dottrina (su questo argomento G. D’AMICO, L’applicazione diretta dei principi costituzionali nei rapporti contrattuali. Profili problematici emergenti dalla prassi giurisprudenziale più recente, in Giust. civ., 2016, 3, 487 ss.) sulla “diretta applicazione” dei principi costituzionali (in particolare del principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost.) nei contratti si è pronunciata la Corte costituzionale con l’ordinanza n. 248 del 13 ottobre 2013 e con l’ordinanza n. 77 del 26 marzo 2014. La Corte costituzionale investita della questione di legittimità costituzionale (peraltro in relazione all’art. 3, comma 2 della Costituzione) dell’art. 1385 c.c. «nella parte in cui non dispone che – nelle ipotesi in cui la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra e nella ipotesi in cui, se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra – il giudice possa equamente ridurre la somma da ritenere o il doppio da restituire, in ipotesi di manifesta sproporzione o ove “sussistano giustificati motivi”» ha ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale ma ha ritenuto direttamente applicabile da parte del giudice il principio costituzionale affermando «per altro verso, non tiene conto dei possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta (come, nella specie, egli prospetta) un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte. E ciò in ragione della rilevabilità, ex officio, della nullità (totale o parziale) ex articolo 1418 c.c., della clausola stessa, per contrasto con il precetto dell'articolo 2 Cost., (per il profilo dell'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa, “funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell'interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l'interesse proprio dell'obbligato” (Corte di cassazione n. 10511 del 1999; ma già n. 3775 del 1994 e, in prosieguo, a sezioni unite, n. 18128 del 2005 e n. 20106 del 2009».

[8] In particolare nel d.l. 19 settembre 2014 n. 132, titolato “Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile”. Il termine “degiurisdizionalizzazione” è oggetto di dibattito proprio alla luce dei principi costituzionali ed in particolare dell’art. 102, comma 2 e degli articoli 3, 24 e 111 Costituzione (posti a garanzia del “giusto processo”).

[9] Un solo riferimento bibliografico in un enorme panorama di produzione dottrinale: A. D’ALOIA, Eguaglianza. Paradigmi e adattamenti di un principio sconfinato, in Rivista della Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 2021, 4, 17 ss.

[10] Si veda, da ultimo, la sentenza n. 13 del 2019.

[11] Come evidenziato dalla Corte costituzionale nella ordinanza n. 52/2003 in cui ha escluso l’assimilazione del notaio al giudice ai fini della proposizione della questione incidentale di legittimità costituzionale per l’assenza nella funzione notarile della connotazione decisoria. Per un accostamento del notaio al giudice A. FUSARO, Il notaio esercita attività giurisdizionale?, in Dir. priv., 2017, 4, 497 ss. Assimila il notaio al giudice in quanto caratterizzato da terzietà A. PROTO PISANI, Le prospettive del contributo del Notariato alla difficile opera di risanamento della giustizia civile, in Gius. proc. civ., 2015, 3, dove si legge «In tutte le ipotesi or ora individuate le attribuzioni conferite al giudice (giudice tutelare o tribunale collegiale) prescindono del tutto sia dalla presenza anche di un mero conflitto di interessi in atto (o di un conflitto con veri e propri diritti soggettivi), sia dalla professionalità specifica del giudice; l’unico vero motivo per cui queste attribuzioni sono conferite al giudice è la terzietà ed indipendenza che esso garantisce. Ma se le cose stanno in questo modo, allora non mi sembra irragionevole ipotizzare che queste attribuzioni possano essere devolute ai notai, cioè a soggetti estranei sì alla magistratura, ma estranei anche alla pubblica amministrazione, soggetti titolari di pubbliche funzioni dei quali l’ordinamento garantisce al massimo grado l’indipendenza e l’autonomia (da qualsiasi altro organo che possa influenzare l’operato) nonché la terzietà rispetto agli interessi coinvolti dalla loro attività (v. art. 28 l. not.). Vi è di più, dato che il proprium dell’attività notarile consiste nella “funzione, insieme garantista e creativa, che il notaio svolge nella sostanza del regolamento negoziale” (Nigro), la professionalità specifica del notaio sembra giustificare molto più di quanto non sia per il giudice l’attribuzione di questi compiti».

[12] Il quale dispone «Art. 28 - Il notaro non può ricevere ((o autenticare)) atti:

1° se essi sono espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico;

2° se v'intervengano come parti la sua moglie, i suoi parenti od affini in linea retta, in qualunque grado, ed in linea collaterale fino al terzo grado inclusivamente, ancorché v'intervengano come procuratori, tutori od amministratori;

3° se contengano disposizioni che interessino lui stesso, la moglie sua, o alcuno dè suoi parenti od affini nei gradi anzidetti, o persone delle quali egli sia procuratore per l'atto da stipularsi, salvo che la disposizione si trovi in testamento segreto non scritto dal notaro, o da persona in questo numero menzionata, ed a lui consegnato sigillato dal testatore.

Le disposizioni contenute nei numeri 2 e 3 non sono applicabili ai casi d'incanto per asta pubblica».

[13] Cass., sez. III, 09 gennaio 2025, n. 486 secondo cui «Ai sensi degli artt. 27 e 28 della l. n. 89 del 1913 (l. not.), il notaio è obbligato a prestare il suo ministero e, dunque, tenuto a rogare gli atti che gli vengono richiesti col solo divieto inerente agli atti nulli, ma non può comunque rogare l'atto richiesto se è consapevole che esso, benché non nullo, è potenzialmente idoneo ad arrecare pregiudizio a terzi, perché le citate disposizioni, dettate eminentemente a fini disciplinari e deontologici, non esimono il professionista dal generale dovere di "neminem laedere" e, cioè, di astensione da comportamenti produttivi di danni». (Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza impugnata che, sul presupposto del divieto di rifiutare il ministero, aveva escluso la responsabilità extracontrattuale di un notaio, il quale – pur consapevole della carenza di legittimazione del richiedente ex art. 2882 c.c. – aveva rogato un atto di restrizione di una formalità ipotecaria e curato i conseguenti adempimenti pubblicitari, così arrecando un pregiudizio al titolare della garanzia, cancellata senza il suo consenso). Nella motivazione si legge «In altre parole, non viene in rilievo il rispetto, da parte del notaio, delle regole deontologiche, né tampoco la valutazione circa l’espletamento del c.d. dovere di consiglio in favore del cliente, ma la verifica del parametro della condotta del notaio stesso rispetto al generale dovere del neminem laedere: se il notaio è consapevole che l’atto richiestogli si pone in violazione di una o più norme giuridiche, quand’anche queste non ne comportino la nullità, deve evidentemente interrogarsi su quali possano esserne le conseguenze, specialmente nei confronti di quei soggetti terzi che, inequivocamente, sono individuabili ex ante quali destinatari degli effetti dell’atto, benché non vi abbiano partecipato, sì da restare potenzialmente danneggiati dal compimento dell’atto stesso».

[14] Corte cost., 17 aprile 2019, n. 133, pubblicata in G.U. del 05 giugno 2019 n. 23, reperibile in https://www.cortecostituzionale.it/elenco-pronunce.

[15] N. LIPARI, Principio di eguaglianza ed esercizio della giurisdizione, cit.

[16] Secondo N. LIPARI, op. cit., «Anzi, a ben vedere, una simile impostazione, che sposta a valle il finale giudizio di eguaglianza, finisce per diventare il punto di equilibrio del sistema, che altrimenti finirebbe per avvitarsi su se stesso, posto che – come è stato giustamente osservato –, se è indubbio che l’identica disciplina di situazioni di fatto ineguali è tratto peculiare di ogni normazione generale ed astratta, allora negarla in nome del principio di eguaglianza materialmente inteso significa spingere in direzione di una accentuata individualizzazione della legislazione, che dovrebbe rincorrere costantemente le differenze fattuali, anche le più insignificanti, per assicurare a ciascuna situazione o rapporto la più peculiare disciplina».

[17] In materia di fideiussione Cass., ord. 12 dicembre 2019, n. 32478, in Archivio CED Cassazione, nella cui motivazione si legge «deve ritenersi – al riguardo – che la piena operatività delle clausole generali della correttezza e della buona fede non possa che comportare la necessità di negare tutela alla parte che tali clausole abbia violato e pretenda di riversare sulla controparte un pregiudizio che avrebbe potuto facilmente evitare; tale conclusione si impone alla luce dei consolidati arresti di legittimità secondo cui “la buona fede nell'esecuzione del contratto si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del "neminem laedere" trovando tale impegno solidaristico il suo limite precipuo unicamente nell'interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici e/o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell'interesse della controparte, nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico” (Cass. n. 10182/2009), atteso che “il principio di correttezza e buona fede – il quale, secondo la Relazione ministeriale al codice civile, richiama nella sfera del creditore la considerazione dell'interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all'interesse del creditore – deve essere inteso in senso oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull'art. 2 della Costituzione, che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell'imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge” (Cass. 22819/2010)».

[18] Nelle quali si legge «che, in punto poi di rilevanza, il Tribunale (omissis) per altro verso, non tiene conto dei possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta (come, nella specie, egli prospetta) un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte. E ciò in ragione della rilevabilità, ex officio, della nullità (totale o parziale) ex articolo 1418 c.c., della clausola stessa, per contrasto con il precetto dell’articolo 2 Cost., (per il profilo dell’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà) che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa, “funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale nella misura in cui non collida con l’interesse proprio dell’obbligato” (Corte di cassazione n. 10511 del 1999; ma già n. 3775 del 1994 e, in prosieguo, a sezioni unite, n. 18128 del 2005 e n. 20106 del 2009)».

[19] Che presentano la caratteristica tipica di tali nullità e cioè che «La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice».

Pubblicazioni

Il notaio e la Costituzione fra diritto e società. (Parte II - Atti del convegno ''Riflessioni sulla Costituzione italiana. La funzione notarile a presidio dei valori costituzionali'' tenutosi a Genova il 20 marzo 2026)