Giuffré Editore

La professione notarile e il suo rilievo costituzionale

Roberto Cassinelli

Giudice della Corte costituzionale



Funzione notarile e Costituzione, un nesso da esplorare 

È persino ovvio notare che l’esercizio dell’attività notarile – della quale non vi è neppure un’indiretta menzione nella Costituzione repubblicana, diversamente da altre professioni legali, come quella forense o degli appartenenti all’ordine giudiziario[[1]] – trovi un suo sicuro “addentellato” negli art. 24 e 41 della Carta fondamentale. Tuttavia, scopo del presente intervento – oltre quello di meglio esplorare il nesso, obiettivamente intercorrente, tra le attribuzioni riservate ai notai e la tutela dei diritti, nonché, soprattutto, l’esplicazione della libertà di iniziativa economica – è quello di verificare se esista, in realtà, una relazione più profonda tra il ruolo del notaio nella società contemporanea e i valori sottesi alla nostra Costituzione. Tema, come si vedrà, di particolare interesse in una congiuntura storica, come l’attuale, caratterizzata – per dirla con un Maestro del diritto civile[[2]] – dal crescente rischio della “incalcolabilità” del diritto, al punto da indurre taluno a profetizzare l’avvento di un’era definita della “post-verità”[[3]].   



Piccola premessa storica: la legislazione ottocentesca e ruolo del notaio come semplice “documentatore”

L’analisi del tema non può prescindere da una ricostruzione – ancorché rapida e, quindi, necessariamente sommaria – di alcune delle principali ricostruzioni dogmatiche del ruolo del notaio.

Senza alcuna pretesa di approfondimento storico, non si può, infatti, sottacere che, nel sistema giuridico anteriore alla Rivoluzione francese del 1789 (e, dunque, prima della compiuta “statalizzazione” del diritto che fu operata dal Code civil del 1804), la stessa produzione del diritto dei privati trovava nell’attività del notaio una delle sue fonti. Essa, come è stato efficacemente osservato, «attraverso la interpretatio del vecchio diritto romano giustinianeo e del diritto canonico, costituiva lo strumento di adeguamento di quelle norme alle esigenze dell’esperienza giuridica medievale e postmedievale in continua crescita»[[4]], rifuggendo, invero, la prassi delle relazioni commerciali – nella sua imprevedibile casistica – da schemi eccessivamente rigidi, privilegiando, piuttosto, «stampi» che fossero «duttili e mutevoli, con un affidamento totale alle intuizioni del notaio»[[5]].

 L’accentramento, tuttavia, in capo allo Stato dell’attività produzione normativa – della quale è espressione la già citata codificazione dell’inizio del XIX secolo – portò ad un ridimensionamento del ruolo del notaio, se è vero che la prima legge organica sul notariato, e cioè la legge francese del 25 Ventoso XI (16 marzo 1803), individuava nello stesso «un organo fondamentale per la cura e la documentazione dell’autonomia dei privati».

Siffatta impostazione, che faceva nel notaio essenzialmente un “documentatore” del diritto, si inseriva in una più generale tendenza – coerente con l’ideologia propria del Code, soprattutto allorché esso da civil divenne, nel 1807, Napoléon – a espungere, nell’applicazione delle norme giuridiche, a ogni livello, l’emersione di volontà altre rispetto alla intentio legis, così che «l’interpretazione del diritto si risolveva nella mera constatazione della volontà del legislatore», trovandosi, in questo modo, «il giurista esiliato nella bassa corte dell’esegesi»[[6]]. 

Riprendevano tale impianto – per venire all’esperienza giuridica nazionale – le leggi italiane sull’ordinamento del Notariato, e, tra di esse, la prima dell’Italia unita, la n. 2786 del 25 luglio 1875, nella quale, similmente a quanto accadeva in altri Paesi di civil law, la fisionomia della figura giuridica del notaio veniva costruita dall’angolo visuale della funzione documentale. Una prospettiva, questa, presente pure nella legge notarile vigente (la n. 89 del 16 febbraio 1913), che definisce i notai ufficiali pubblici «istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie i certificati, gli estratti» (art. 1). D’altra parte, anche le norme del codice civile che menzionano il notaio concepiscono il suo ruolo in termini essenzialmente di documentatore, attendendo egli alla costruzione di documenti rappresentativi della manifestazione di volontà dei privati, con valore non solo di atto pubblico (art. 2699 c.c.) ma anche in funzione fidefacente (art. 2700 c.c.).  Egualmente, altre norme codicistiche – per menzionarne solo alcune, al di fuori dell’ambito della materia successoria – rimarcano la sua funzione di formatore di documenti: gli artt. 2328 e 2330 c.c., relativi alla costituzione delle società per azioni, l’art. 2375 c.c., concernente i verbali di assemblea straordinaria, ma, soprattutto, l’art. 2657 c.c., in tema di titoli idonei per la trascrizione nei pubblici Registri immobiliari.   

Si può, pertanto, rassegnare una prima conclusione, e cioè che l’impostazione «caratteristica del positivismo giuridico» – essendo «dominata dalla pesante ipoteca culturale esegetico-pandettistica» – ha visto nel notaio, nel «periodo successivo alla codificazione napoleonica, fino alla Costituzione repubblicana del 1948, un formatore di documenti, un documentatore al quale resta estraneo ogni compito progettuale»[[7]].


L’emergere della configurazione del notaio quale “custode del diritto”

L’eco, tuttavia, del tempo in cui il ruolo del notaio non era circoscritto alla sola documentazione non manca di avvertirsi nella riflessione sviluppata dalla dottrina civilistica italiana a partire dalla seconda metà del 900’.

Si colloca, quasi emblematicamente, proprio nel cinquantesimo anno del XX secolo l’analisi di chi, Francesco Carnelutti[[8]], ravvisa in quella notarile ben più che una semplice attività di documentatore. Riprendendo la definizione che la coeva dottrina tedesca proponeva del “notaro” quale Rechtswahrer, ovvero, «qualcosa equivalente a “custode del diritto” o, meglio, “guardiano del diritto”», egli individua nel cavere – e cioè nell’avvisare, il soggetto che si avvalga della sua opera professionale, delle conseguenze che potrebbero scaturire dal proprio agire negoziale – il tratto caratteristico dell’attività notarile. Stabilendo, in particolare, un parallelismo con l’opera dell’avvocato, egli rimarca – utilizzando categorie concettuali proprie della dottrina giuridica romanistica – come sia il postulare «l’attività specifica del difensore», il respondere quella «comune al difensore e al notaro» (giacché «ci si può rivolgere tanto all’uno quanto all’altro per la risoluzione di un dubbio giuridico»), e, infine, il cavere «la funzione particolare del notaro», soggiungendo che «bisogna capir bene in cosa consista il suo carattere e la sua difficoltà». In tale prospettiva, si evidenzia che “l’affare” devoluto al notaio «può nascondere nel suo grembo una lite; ora tra l’avocato e il notaro il compito è distribuito così: mentre quello interviene quando la lite è già scoppiata o sta per scoppiare, l’opera del notaro si volge molto prima affinché non scoppi»[[9]].    

Viene, in tal modo, a delinearsi quello che è stato definito come il «compito antiprocessuale» del notaio, che ne «esalta, in uno con l’idoneità tecnica, e naturalmente morale, il ruolo di garanzia»[[10]]. 

Si apprezza, dunque, in tale prospettiva il collegamento esistente tra la funzione notarile e il diritto di azione ex art. 24 Cost.; e ciò, non solo nel senso che il notaio, quale garante della certezza dei traffici giuridici, permette la “effettività” di quei diritti – oggetto dell’atto dispositivo “iure privatorum” che con la sua opera ha plasmato – a tutela dei quali è contemplata la possibilità di agire in giudizio, ma, ancor prima, perché, attraverso quel primo controllo di legalità, connaturato alla sua opera, egli consente la prevenzione di una futura, possibile, lite. Si realizza, in questo modo, quello scopo di economia dei mezzi processuali che, già insito nelle scelte di Costituenti del 1948, è stato successivamente esplicitato nella decisione – compiuta dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 – di riformulare il testo dell’art. 111 Cost., sancendo il principio non solo del “giusto processo”, ma pure della sua “durata ragionevole”, presupposto necessario della quale, quanto alle controversie civili, è anche la prevenzione di futuri contenziosi. 

La garanzia offerta dalla funzione notarile non investe, quindi, solo l’effettività dei diritti sottesi all’atto del quale quel professionista cura la formazione, ma concorre ad assicurare che il sistema giudiziario sia posto in condizione di operare in conformità col canone costituzionale di cui all’art. 111 Cost.   


L’avvento della Costituzione repubblicana (e di un nuovo modello di ermeneutica giuridica) quale fattore di ammodernamento della cultura giuridica italiana del secondo dopoguerra 

La presa d’atto che quella notarile non è (o meglio, non è mai veramente stata) solo una funzione di documentazione ha suscitato – nella dottrina civilistica della seconda metà del secolo scorso – nuovi interrogativi sul ruolo del notaio. Ne sono scaturite, dunque, ulteriori riflessioni, maturate in parallelo al radicarsi, nella nostra scienza giuridica, sia di una più solida cultura costituzionale, sia di un nuovo modello concettuale di ermeneutica giuridica: fenomeni, peraltro, tra loro connessi.

Come è stato efficacemente osservato, con l’avvento del «pluralismo sociale, culturale e giuridico introdotto dalla Costituzione» si è prodotta «una prima breccia nella gerarchia delle fonti», essendosi determinata «la necessità di “rileggere” il codice civile in stretta connessione ed in dialettica con i principi della Carta, di familiarizzare con i due piani di legalità (costituzionale ed ordinaria)»; inoltre, la Costituzione ha contribuito «a rompere la logica della fattispecie poiché individua i principi che allargano l’ambito di riferimento dell’interprete, inducendolo a valutare i valori prevalenti nel contesto sociale in relazione ai beni, ai diritti ed a gli interessi implicati nella concreta vicenda contrattuale o giudiziale»[[11]]. 

Si vedrà di seguito se, o meglio in quale misura, questo fenomeno abbia interessato la figura professionale del notaio.

Ciò che qui va, invece, ulteriormente evidenziato è il contributo che all’allargamento dello spazio spettante all’interprete è venuto dall’affermazione, come si notava, di un rinnovato modello di ermeneutica giuridica. Infatti, sulla scorta di una riflessione che trova la sua origine in ambito strettamente filosofico, si è venuta progressivamente delineando l’idea che, per ricostruire il significato di un testo, qualunque ne sia la natura, non basti indagare l’intenzione dell’autore, sebbene ciò costituisca il punto di partenza dell’opera dell’interprete, ma è necessario andare oltre, sostenendosi – con particolare riferimento proprio all’interpretazione dei testi legislativi – che il giurista coglie il «senso della legge in base al caso specifico e in vista di questo caso»[[12]]. L’interpretazione della norma, dunque, «non si esaurisce nella spiegazione di un testo conchiuso ed indisponibile, ma è piuttosto intermediazione necessaria e vitale tra le proposizioni astratte della legge e la concretezza storica che l'interprete ha di fronte»[[13]]. In altri termini, matura anche nella dottrina giuridica italiana la consapevolezza che «punto di partenza dell’interpretazione non è il testo bensì il caso ossia il problema o il complesso di problemi per la cui soluzione il testo deve essere compreso», e ciò essendo la legge «opaca sino a quando non si sappia rischiararla illuminandone il quadro dei riferimenti problematici, nel quale soltanto si può cogliere l’intero significato del programma condizionale in essa dettato»[[14]].


I suoi effetti sulla funzione giudiziaria ...

Il risultato dell’interazione tra i due fenomeni che si sono brevemente illustrati, ovvero l’irrompere dei valori costituzionali nell’interpretazione della norma di legge, nonché l’emergere di un modello di ermeneutica giuridica incentrato più sulla fattispecie concreta da regolare, che non sulla ricostruzione del significato obiettivo dell’affermazione astratta contenuta nel testo normativo, si manifesta, in primo luogo, nell’attività del giudice. 

Il giudizio di diritto, al quale esso è chiamato, una volta compiuta la ricostruzione del fatto sottoposto al suo esame, è il frutto di un’attività interpretativa – per riprendere la ricostruzione di un’ormai classica dottrina processualistica[[15]] – nella quale interagisco più criteri, riconducibili a tre categorie. 

L’interpretazione, infatti, «opera anzitutto secondo criteri logici e linguistici», i quali «entrano in gioco al fine di determinare “il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” (cfr. art. 12 disp. prel.). e servono appunto a determinare la c.d. interpretazione letterale della legge». Accanto ad essi si pongono, poi, i criteri «che possono definirsi sistematici», la cui funzione è di «inserire il singolo enunciato normativo nel contesto di altre norme sia in senso orizzontale (norme dello stesso codice, della stessa legge o dello stesso rango), sia in senso verticale (ossia nella gerarchia delle fonti normative)», sicché l’esito della loro utilizzazione è quello di «garantire la coerenza sistematica dell’interpretazione di un enunciato normativo», ma anche «di integrarne il significato con quello di altri enunciati», oltre che di «risolvere i problemi delle antinomie e delle lacune dell’ordinamento». Vi è, infine, un «terzo gruppo di criteri, che possono definirsi funzionali», ovvero quelli che raccolgono «fattori che influenzano l’interpretazione delle norme senza però riguardare né la struttura logica e linguistica dell’enunciato, né la sua collocazione nel contesto dell’ordinamento», criteri, dunque, «esterni» al livello degli enunciati normativi, il cui scopo è «di orientare le scelte interpretative in base al contesto economico, sociale, politico nel quale la decisione inevitabilmente si colloca, e nel quale è destinata a spiegare i suoi effetti concreti»[[16]].


(Segue) … e su quella notarile 

Non è questa, naturalmente, la sede per valutare fino a che punto la prevalenza accordata ai criteri “funzionali” si sia tradotta – nell’interpretazione giudiziale delle norme di legge – in un vero e proprio rovesciamento delle intenzioni del “legislatore storico”, secondo propensioni talvolta puramente “ideologiche” dell’interprete.

Esula, infatti, dagli obiettivi di questo intervento una simile riflessione[[17]]. 

Ciò che, invece, interessa sottolineare è se, o meglio in quali termini, il processo virtuoso che si è delineato – culminato nel superamento, nell’interpretazione delle norme di legge, delle strette “maglie” di una mera esegesi – abbia riguardato anche l’attività del notaio.  

Punto di partenza è la riflessione di chi – analizzando quanto avvenuto a far data dalla metà degli anni 60’ del secolo scorso all’esito del cosiddetto “Congresso di Gardone” dell’Associazione Nazionale Magistrati[[18]], in cui venne approvata una mozione unitaria con la quale gli appartenenti all’ordine giudiziario, rigettando il modello del “giudice-funzionario”, rivendicavano la portata costituzionale della propria funzione di garanzia e, con essa, la necessità di assicurare piena attuazione ai valori costituzionali[[19]] – si è chiesto in quale misura un fenomeno analogo potesse interessare gli esercenti le professioni legali, e in particolare quella notarile[[20]].  

Al centro di tale riflessione – come è stato sottolineato, a più di trent’anni di distanza dalla sua elaborazione – vi era la constatazione che, se la magistratura è chiamata non solo «a rinsaldare i valori dello Stato di diritto ma a collegare i medesimi con le nuove dimensioni del sociale, svolgendo così non soltanto un’azione di difesa e di garanzia ma anche una funzione dinamica di promozione dei rapporti intersoggettivi, non di meno questo ruolo può essere esteso ad altre figure professionali e, fra queste prioritariamente, al notaio»[[21]]. 

Tale possibilità, tuttavia, deve confrontarsi – e ciò costituiva il punto nodale di quella elaborazione teorica – con il carattere di “secondo grado” dell’interpretazione delle norme di legge, propria dell’attività notarile.   Con questa espressione volendosi significare che, «mentre il giudice è libero nella sua interpretazione[[22]], il notaio non può che andare a rimorchio, recependo i risultati di un’interpretazione che si svolge in altri luoghi e su presupposti diversi», sicché egli «entra in crisi nel momento in cui non sa a quale forza trainante ricondursi, cioè quale interpretazione giurisprudenziale seguire»; si disvela, dunque, che quella notarile è «la più condizionata fra le c.d. professioni libere» e che «il passaggio dall’idea del notaio-documentatore all’idea del notaio-interprete» non si risolve «davvero in un salto qualitativo»[[23]].  

 Nondimeno, proprio l’ancoraggio alla costituzione permette di superare questa condizione, per così dire, “di stallo”, sicché «in questa ricostruzione» – come è stato efficacemente osservato – vi è «una forte spinta a valorizzare quella parte delle funzioni che attengono alla garanzia e all’accrescimento dei valori fondamentali determinando in tal maniera quello sviluppo della societas che costituisce obiettivo primario per il raccordo con il progetto costituzionale»[[24]].

E ciò, a ben vedere, in una duplice – complementare – prospettiva. 

Innanzitutto, di tipo “promozionale”, ovvero favorendo un’interpretazione evolutiva delle norme che risultino “implicate” dall’operazione negoziale della quale il notaio sia chiamato a plasmare i contenuti. Emblematica, da questo punto di vista, la vicenda degli acquisti immobiliari dell’associazioni non riconosciute, prima che il legislatore – attraverso la modifica dell’art. 2659 c.c., operata dall’art. 1 della legge 27 febbraio 1985, n. 52, e dunque con scelta successiva allo scritto qui più volte richiamato – espressamente la consentisse.  «Quanti sono i notai», si chiedeva il citato autore, a conferma della possibilità di un ruolo dinamico anche dell’esercente la professione notarile nell’attuazione dei principi costituzionali (nella specie, quello della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo “nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”), «che, vincendo le resistenze delle varie conservatorie dei Registri immobiliari, hanno meritoriamente operato – prima che la risposta venisse da alcune significative pronunce giudiziali –  per una soluzione positiva del problema, anziché suggerire il consueto aggiramento di una intestazione da tipo fiduciario?»[[25]].

Sotto altro profilo, invece, si evidenziava come il pieno coinvolgimento pure della funzione notarile tra quelle chiamate a dare attuazione a valori della Carta fondamentale potrebbe proiettare la stessa oltre l’ambito – cui è tradizionalmente ascritta – di un controllo sulla «legalità linguistica»[[26]] dell’affare, che è, evidentemente, soltanto di tipo formale. 

In una prospettiva siffatta, risulterebbe, ad esempio, arricchita «la valutazione della validità dell’atto in funzione del precetto costituzionale di cui all’art. 41 Cost.», giacché «il ceto dei notai potrebbe operare una decisiva sterzata» – si osservava – «nell’assetto dei nostri rapporti economici, rifiutandosi di rogare non solo quegli atti che non siano riconducibili ad un interesse meritevole di tutela», secondo quanto previsto dall’art. 1322 c.c., «ovvero quelli che urtino contro il limite di liceità di cui all’art. 1343 c.c., ma anche quei contratti che contravvenendo al principio di cui all’art. 41 cpv. Cost., si svolgano “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza[[27]], alla libertà, alla dignità umana”»[[28]].

Si tratta di una prospettiva che, già “intuita” dalla più avvertita dottrina civilistica oltre cinquant’anni fa, si è venuta ulteriormente consolidando nel nuovo secolo.

Valga, tra i possibili esempi, la normativa c.d. “anti-riciclaggio”, recata, in particolare, dal d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231.   

In base ad essa, anche i notai sono individuati – dall’art. 3, comma 4, lett. c, del citato decreto legislativo – tra i soggetti tenuti a provvedere, ai sensi dei successivi artt. 17 e 18, all’identificazione della propria clientela e del titolare effettivo dell’operazione negoziale, oltre che alla segnalazione di eventuali operazioni sospette all’Unità di informazione finanziaria presso Banca d’Italia. E proprio in base ai dati forniti da quest’ultima risulta che circa il 90% di tutte le segnalazioni proviene dagli esercenti la professione notarile, e ciò sebbene essi non siano gli unici soggetti sottoposti a tale obbligo. Una concreta dimostrazione del fatto che il notaio sia non solo a servizio dei cittadini, ma anche al fianco delle Istituzioni nel controllo di legalità, in particolar modo allo scopo di assicurare la tutela del risparmio, secondo quanto previsto dall’art. 47 della Costituzione, contribuendo a preservare l’integrità del sistema finanziario da flussi illeciti.


Il ruolo del notaio come “produttore di diritto” nell’attuale congiuntura storica 

Risulta, pertanto, confermato – come da premessa di questo intervento – un rapporto molto più articolato tra funzione notarile e Costituzione. Una relazione che non si esaurisce nell’essere il notaio garante dell’effettività dei diritti del soggetto (o dei soggetti) in cui favore svolga la sua opera, né solo nell’assicurare, mediante essa, la certezza dei traffici giuridici, così da permettere l’esercizio di quel particolare aspetto della libertà di iniziativa economica costituito dal diritto di disporre della propria sfera giuridica patrimoniale mercé un atto di autonomia negoziale.

Del resto, che l’esercente la professione notarile non concepisca più sé stesso alla stregua di un semplice documentatore, né di un mero garante della legalità solo “formale” dell’atto, ma avverta la necessità di contribuire alla piena attuazione dell’ordinamento costituzionale, costituisce “plastica” conferma una vicenda molto nota.

Il riferimento è all’iniziativa assunta, ormai più di vent’anni orsono, da un notaio di Giulianova, consistita nel rivolgersi alla Corte costituzionale[[29]]. Iniziativa doppiamente inammissibile, per carenza di entrambi i requisiti di cui all’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, secondo il quale occorre che la questione di legittimità costituzionale sia sollevata «nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale»[[30]]. Essa, tuttavia, è rivelatrice – come è stato efficacemente osservato – di «quella tensione», che è propria pure della funzione notarile, «a partecipare alla attuazione dei valori costituzionali»[[31]], a non arrestarsi alla sola «esegesi delle norme legislative», facendosi, invece, il notaio «concretamente interprete, cioè mediatore tra fatti sopravvenuti e diritto ufficiale, o addirittura inventore» di nuove norme, nel senso proprio della inventio romanistica, e cioè di “scopritore” di norme, spesso presenti negli “interstizi” dell’ordinamento.

Il notaio, dunque, ha “recuperato” la sua antica vocazione a farsi pure produttore di norme, in particolare assecondando l’emersione di nuove tipologie contrattuali che offrono maggiore flessibilità di impiego, come il cd. rent to buy (affitto con riscatto), il leasing immobiliare abitativo, i patti di famiglia e i contratti di rete, non di rado anticipando le successive scelte del legislatore[[32]].

Di tale suo rinnovato ruolo sono, inoltre, concreta testimonianza anche «gli “orientamenti” e le “massime” di diritto societario, elaborate dai comitati regionali o da apposite commissioni create dai Consigli notarili», soprattutto nel loro essere non «atti isolati, legal opinion di un singolo studioso sia pure autorevole, ma regole che, impegnando appunto la riflessione collettiva di una comunità di esperti, possessori di uno specifico sapere professionale, godono di una effettività giuridica sostanziale»; regole che costituiscono, in altre parole, «una soft law, un canale privato di produzione del diritto che si affianca a quelli ufficiali»[[33]].   

Quando, dunque, si parla dell’attività del notaio si è al cospetto – come aveva prefigurato una delle voci più originali della dottrina giuspubblicistica della seconda metà del ‘900 – di un vero e proprio «Ufficio della Repubblica», sebbene non inquadrabile nell’ambito della Pubblica Amministrazione, bensì riconducibile allo “Stato-comunità”. E ciò perché «gli elementi che denunciano il carattere di funzione dell’esercizio notarile (la doverosità, la procedimentalizzazione, il controllo, la incompatibilità, il collegamento con una sede) ineriscono a tutta l’attività e non ad una parte di essa, a certi atti o a certi momenti», essendo essa «sempre e tutta, esercizio di pubblica funzione»[[34]].

“Ufficio” tanto più rilevante in una congiuntura storica, come l’attuale, nella quale vari fattori concorrono «a corrodere uno dei postulati degli ordinamenti di civil law: l’idea che la decisione collettiva pubblica», assunta dal legislatore, «esibisca una forza razionale e possieda un valore morale superiori rispetto alla scelta individuale concreta (la sentenza, in primo luogo, ma anche il contratto)»[[35]].

Sono altrettanti aspetti di questo fenomeno di “crisi della legge” il crescente rilievo assunto dalle fonti sovranazionali, che pone in discussione lo stesso concetto di gerarchia, determinando – per riprendere un’efficace formula – il «passaggio dalla logica kelseniana della piramide a quella della rete»[[36]]; l’avvento, quale conseguenza della globalizzazione dei mercati, di un nuovo tipo di lex mercatoria, non più destinato costituitasi secondo il consueto meccanismo della consuetudine,  ma rispetto al quale «il contratto tende a divenire fonte del diritto, nel senso che la sua vincolatività (con effetto generale al di là delle parti contraenti) non si impone alla luce di una regola legale che la sovrasta, ma opera, per così dire, per virtù propria, in forza di un’autoproduzione delle norme degli stessi destinatari»[[37]]; il delinearsi, infine, di «una situazione in cui la verità oggettiva perde di rilievo e prevalgono le credenze personali, costruite ed alimentate attraverso opinioni diffuse dai mezzi di comunicazione attraverso le tecnologie info-telematiche»[[38]].

In questo quadro, dunque, tanto più prezioso si rivela il contributo degli esercenti la professione notarile, portatori di “certezza”, oltre che di sapienza giuridica.

Ma ciò, naturalmente, non basta, occorrendo che il legislatore mostri di essere al passo con le sfide dei tempi, dando vita ad interventi – nella materia civile e tributaria – che risultino tempestivi, snelli e chiari, soddisfacendo esigenze di semplificazione del quadro normativo attraverso l’ampio ricorso ad una legislazione soprattutto “per principi”.     

Ed è, appunto, con questo auspicio – che esprimo non già nella mia veste trascorsa di membro del Parlamento, né in quella attuale di giudice del suo operato, ma come “pratico” del diritto, rivendicando la mia esperienza di avvocato – che intendo concludere il mio intervento. E ciò faccio rammentando l’insegnamento di un filosofo, ma anche giurista del suo tempo, Francesco Bacone, il cui pensiero è all’origine di quella rivoluzione scientifica che fu “levatrice” della “modernità”: «De prima dignitate legum, ut sint certae». 



NOTE:

[1] Non stupisca l’inclusione dei magistrati tra gli esercenti le “professioni legali”: tal è, infatti, la prospettiva accolta, ormai da oltre un decennio, dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. Essa, nel vagliare l’iniziativa  assunta da un magistrato italiano, secondo il quale il procedimento disciplinare celebrato a suo carico non sarebbe stato conforme al principio del “giusto processo” di cui all’art. 6, § 1, della Convenzione EDU, ha affermato che tale “contenzioso disciplinare”, proprio perché “concernente il diritto di continuare a praticare una professione” (potendo  dar luogo, come sanzione massima, alla rimozione e dunque alla cessazione dell’attività) è riconducibile a quelle «controversie su diritti [...] di carattere civile», qual è quello di praticare una professionale legale, «ai sensi dell’articolo 6 § 1 della Convenzione».    

[2] Il riferimento è a N. IRTI, del quale – tra gli innumerevoli contributi sul tema – si veda, in particolare, Un diritto incalcolabile, Torino, 2016.   

[3] La riflessione – che si riprenderà più avanti nel testo – è di M. Palazzo, Il ruolo del notaio nel tempo della postverità, in Atto notarile informatico: cosa cambia? in Atti del convegno tenutosi a Torino il 16 giugno 2017, reperibile nel volume digitale Degiurisdizionalizzazione, digitalizzazione, concorrenza. Tre itinerari di ricerca per il Notariato contemporaneo, in biblioteca.fondazionenotariato.it.

[4] Cfr. M. PALAZZO, op. cit.

[5] P. GROSSI, L'Europa del diritto, Roma-Bari, 2007, 30.

[6] Cfr. M. PALAZZO, op. cit.

[7] Cfr. M. PALAZZO, op. cit.

[8] F. CARNELUTTI, La figura giuridica del notaro, in Riv. trim. dir.  proc. civ., 1950, 921 ss., in part. 929.

[9] Nuovamente F. CARNELUTTI, op. cit., sempre 929.

[10] Così V. COCOZZA, Lineamenti costituzionali della funzione notarile, in Notai e Costituzione, Atti del convegno Assonotai Campania, Napoli, 12 dicembre 2008, 31 ss., in part. 34. 

[11] Cfr. M. PALAZZO, op. cit.

[12] H.G. GADAMER, Verità e metodo, (1960), trad. it. di G. VATTIMO, Milano, 2000, 441. Nel pensiero gadameriano l’ermeneutica giuridica riveste un «significato esemplare», disvelando come la comprensione rappresenti non una mera una forma di conoscenza, ma addirittura un modo d’essere. 

[13] Nuovamente M. PALAZZO, op. cit.

[14] L. MENGONI, Problema e sistema nella controversia sul metodo giuridico, in origine in Jus, 1976, 3 ss., nonché, di seguito, in Diritto e valori, Bologna, 1985, dalla cui p. 37 la citazione è tratta.

[15] M. TARUFFO, Giudizio (teoria generale), in Enc. giur., XV, Milano, 1989, 1 ss.

[16] Citazioni tutte tratte da M. TARUFFO, op. cit., 5-6.

[17] Sia consentito, però, rinviare alla lucida analisi di G. SCACCIA, Valori e diritto giurisprudenziale, in Dir. e soc., 2011, 135, il quale rileva – in part. 157 – come sia del tutto «illusorio confidare nel pluralismo ideologico dei giudici come fattore di neutralizzazione della giurisdizione in senso oggettivo», per «fare cioè dell’imparzialità l’esito dello scontro dialettico fra soggettive parzialità». Sfiducia che nasce, nel citato autore, dalla constatazione che «gli strumenti organizzativi che avrebbero dovuto assicurare la rappresentazione pluralistica dei diversi orientamenti culturali della magistratura», ovvero le varie articolazioni della «magistratura associata, si scontrano secondo logiche non dissimili da quelle del gioco partitico e che perciò concorrono a definire attorno al giudice un clima culturale favorevole non all’elaborazione e assimilazione di valori di ruolo, ma piuttosto di valori e indirizzi politici. Di politiche del diritto anziché di politiche della giurisdizione».

[18] Sul quale si veda, di recente, per una rilettura in chiave critica E. ANTONUCCI, Il congresso di Gardone nella storia della magistratura italiana (25-28 settembre 1965), in Ricerche di storia politica, Quadrimestrale dell'Associazione per le ricerche di storia politica, 2023, 2, 129 e ss.

[19] La mozione finale, esattamente, recitava che spetta al «giudice, in posizione di imparzialità ed indipendenza nei confronti di ogni organizzazione politica e di ogni centro di potere:1) applicare direttamente le norme della Costituzione quando ciò sia tecnicamente possibile in relazione al fatto concreto controverso; 2) rinviare all’esame della Corte costituzionale, anche d’ufficio, le leggi che non si prestino ad essere ricondotte, nel momento interpretativo, al dettato costituzionale; 3) interpretare tutte le leggi in conformità ai principi contenuti nella Costituzione, che rappresentano i nuovi principi fondamentali dell'ordinamento giuridico statuale».

[20] N. LIPARI, Rinnovamento del diritto privato e funzione del notaio, in Riv. not., 1973, 1033 ss.

[21] Così, nel ricostruirne il pensiero, V. COCOZZA, op. cit., 35.

[22] La giurisprudenza di legittimità, anche nella sua massime sede nomofilattica, ha affermato che «il precedente giurisprudenziale, pur autorevole, pur se proveniente dalla Corte di legittimità e finanche dalle sezioni unite, e quindi anche se è diretta espressione di nomofilachia, non rientra tra le fonti del diritto, e come tale non è direttamente vincolante per il giudice (salvo che, naturalmente, per il giudice di rinvio)», giacché, a ritenere il contrario, «si rischia di depauperare del suo significato più proprio l’esercizio dell’attività giurisdizionale, che si estrinseca nella interpretazione delle norme», e di «paralizzare o comunque a limitare la funzione dinamico-evolutiva della giurisprudenza, la sua idoneità a cogliere i mutamenti in corso nella società, a riempire di contenuto le norme adeguandole e allargandole alla tutela dei nuovi diritti, in altre parole di isterilire l’interpretazione stessa e con essa il proprium dell’attività giurisdizionale»; in tal senso Cass., sez. un., 3 maggio 2019, n. 11747, edita, tra l’altro, in Nuova giur. civ. comm., 2019, 1310, con nota di C. AMATO, Quando l'errore condanna il giudice alla responsabilità per illecito civile.

[23] Cfr. N. LIPARI, op. cit., 1035.

[24] Nuovamente V. Cocozza, op. cit., sempre 35.

[25] N. LIPARI, op. cit., 1038-39.

[26] Per questo approccio tradizionale al tema si veda N. IRTI, Ministero notarile e rischio giuridico dell’atto, in Riv. soc., 1995, 1258 ss., il quale rimarca che il «notaro, dirigendo la compilazione dell’atto, ha il governo del linguaggio: egli sceglie le parole, destinate a tradurre, e perciò a rendere visibile, la volontà delle parti».

[27] Nonché oggi, rispetto a quanto in allora previsto dalla citata norma costituzionale, pure «alla salute» e «all’ambiente», secondo quanto previsto dall’art. 2, comma 1, lettera a, legge costituzionale 11 febbraio 2022, n. 1. 

[28] Ancora N. LIPARI, op. cit., 1041.

[29] La questione concerneva l’art. 790 c.c., del quale si assumeva l’illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevede la possibilità per il donante di riservare a proprio favore la facoltà – non trasmissibile agli eredi – di disporre discrezionalmente, per la durata della propria vita, la costituzione a carico del donatario di un obbligo di prestazione di assistenza morale e materiale per la soddisfazione di ogni esigenza di vita del donante medesimo.

[30] Come ebbe ad affermare la Corte con l’ordinanza del 13 febbraio 2003, n. 52.

[31] Vedi V. COCOZZA, op. cit., 49.

[32] Valga il caso del già citato “rent to buy”, emerso dapprima sul piano delle relazioni commerciale e poi disciplinato dall’art. 23 del decreto-legge 12 settembre 2014 n. 133, convertito, con modificazioni, nella legge 11 novembre 2014 n. 164.

[33] Cfr. M. PALAZZO, op. cit.

[34] M. NIGRO, Il notaio nel diritto pubblico, in Riv. not., 1979, 1151 ss.

[35] G. SCACCIA, op. cit., 139. 

[36] G. MARTINICO, L’integrazione silente: la funzione interpretativa della Corte di giustizia e il diritto costituzionale europeo, Napoli, 2009, 208.

[37] N. LIPARI, Il ruolo del notaio nella nuova realtà della nullità contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 361 ss., in part. 363-64. 

[38] M. PALAZZO, op. cit.