La riflessione sull’attività notarile al cospetto dell’art. 41

Edoardo Bernini

Notaio in Montebelluna

La riflessione sull’attività notarile al cospetto dell’art. 41 cost. mette in luce una “nuova vita” della funzione di adeguamento nell’autonomia negoziale, quale efficace sistema di esercizio di alcuni dei controlli ivi previsti e veicolo di dinamica promozione e attuazione dei valori costituzionali racchiusi in tale norma e da essa suscitati lungo tutto il testo costituzionale. 

Non capita per verità spesso a un notaio di tornare ad occuparsi di Costituzione … E io mi atterrò anche per questo alle indicazioni che, in questo singolare evento dedicato dalla nostra Fondazione alle “Riflessioni sulla Costituzione italiana. la funzione notarile a presidio dei valori costituzionali”, affidano a noi notai, onorati di essere tra i relatori, un compito non di ricerca e illustrazione giuridica tra dottrina e giurisprudenza – affidate ad altre più titolate figure – ma di qualche semplice riflessione ad alta voce sulla nostra esperienza, alla luce di alcuni importanti snodi costituzionali.

Certo, le nozioni generali riguardo alla Costituzione naturalmente ci sono; e i suoi principi di fondo sono ben saldi, nell’inquadramento formativo e di ragionamento che anche il Notariato abitualmente impiega. E, a ben pensare, davvero vari ambiti del suo agire si basano su tali principi: dall’utilizzo corretto del sistema delle fonti, alla consapevolezza del rilievo del principio di uguaglianza sotto più profili, dai principi di libertà individuali (pensiamo ai contenuti delle condizioni, specie nel testamento) e collettive o economiche al principio di capacità contributiva (specie nella materia dell’imposizione indiretta).

Ripensare però all’art. 41 della Costituzione della Repubblica italiana, che costituisce una delle disposizioni più rilevanti della cosiddetta Costituzione economica, tra libertà economica e d’impresa, intervento pubblico e tutela degli interessi collettivi, è in effetti un “tornare alla base” della stessa giustificazione della figura del notaio, tra attività negoziale e sistema dei controlli per indirizzarla al rispetto delle regole.

Anche le aggiunte della legge costituzionale n. 1 del 2022 in tema di necessità di un’attività non in contrasto con l’utilità sociale o non recante danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, toccano corde non lontane dalle figure concrete che passano dai nostri atti.

Siamo ovviamente ben lontani dal livello “alto” delle grandi correnti di pensiero e dai confronti, lontani ma sempre moderni, tra le differenti posizioni – liberali, cattolico-sociali e socialiste – che si misurarono in seno all’Assemblea costituente e che, pur in un compromesso politico e culturale, seppero vedersi accomunate dalla volontà di superare sia il dirigismo corporativo del periodo fascista, sia il modello puramente liberista dell’economia ottocentesca, enucleando i tre elementi distinti e fusi, in cui si articola la disposizione dell’art. 41: l’affermazione della libertà dell’iniziativa economica privata, la previsione dei limiti costituzionali a tale libertà e, infine, il riconoscimento del potere pubblico di indirizzo e coordinamento dell’attività economica. 

Ma riflettere su questa creazione “singolare” è un po’ come rifocalizzare l’origine della nostra figura: il principio di libertà e centralità dell’attività economica e imprenditoriale privata nel sistema economico costituzionale è la fonte delle iniziative negoziali che curiamo.  Al tempo stesso la natura di queste libertà non è configurata quale espressione di un diritto assoluto o inviolabile, ma come quella di una libertà funzionale inserita in un sistema di valori più ampio, che richiede e giustifica la presenza di livelli di affiancamento di questa libertà, uno dei quali passa attraverso la nostra opera. 

L’intrinseca dimensione relazionale e sociale dell’attività economica, che, incide necessariamente su interessi collettivi e su diritti altrui, richiede un bilanciamento tra autonomia privata e interesse pubblico in un sistema caratterizzato da pluralismo economico, nel quale coesistono iniziativa privata, intervento pubblico e limiti ad entrambi; e obbliga a leggere la libertà di iniziativa economica sistematicamente, in rapporto con altre disposizioni della Costituzione, intanto economica: dalla proprietà privata subordinata alla funzione sociale dell’art. 42, all’art. 43, che consente la riserva o il trasferimento allo Stato o a enti pubblici di determinate attività economiche di preminente interesse generale, alla tutela del risparmio e alla disciplina l’esercizio del credito di cui all’art. 47.

Lo Stato, invero, ha fatto un crescente uso dei poteri di intervento e regolazione, con l’introduzione di discipline legislative volte a normare/limitare il mercato e a tutelare interessi collettivi, anche e soprattutto oggi nella dimensione europea cui apparteniamo; tuttavia  è rimasto ben fermo il nucleo essenziale della libertà economica, con il rispetto, per l’intervento pubblico nell’economia, del principio di proporzionalità, per non tradursi in una compressione irragionevole della libertà imprenditoriale. 

Come anticipato, il terzo comma dell’art. 41 attribuisce al legislatore il compito di determinare oltre ai programmi «i controlli opportuni» affinché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali. 

Questa disposizione, che costituisce uno degli elementi più caratteristici della Costituzione economica italiana, legittima, sì, l’intervento pubblico nell’economia e consente allo Stato di adottare politiche economiche finalizzate alla realizzazione degli obiettivi costituzionali di giustizia sociale. Ma consente allo stesso di delineare (o di ereditare e reindirizzare!) anche forme e strutture idonee a svolgere in concreto i meccanismi attuativi di questo controllo sull’attività privata e imprenditoriale, per rivolgerla (anche) a fini comuni. E questa specifica articolazione/attuazione del fondamento costituzionale della “voce” statale sull’economia e sulla attività negoziale privata – espressione di un modello di economia mista, nel quale l’iniziativa privata convive con forme di intervento pubblico volte a correggere le disfunzioni del mercato e a garantire la tutela di interessi collettivi – mi pare si attagli particolarmente ai meccanismi di controllo affidati all’opera dei notai, che in effetti per molta parte della loro opera concludono il loro intervento con il sigillo proprio affidato dallo Stato.

Del resto, moltissimi sono i capitoli in cui si articola e si svolge quotidianamente questa avventura del notaio guardiano anche dell’utilità sociale di cui all’articolo 41, comma 2, passando quasi in rassegna tutti gli ambiti del codice e quelli ad essi connessi: assetto delle formazioni e delle persone giuridiche del primo libro, enti del terzo settore e prima Onlus e imprese sociali; autonomia testamentaria e trasferimento della ricchezza, specie produttiva (pensiamo al patto di famiglia e alle criticità nel momento della valutazione di contrapposti interessi che coinvolge); regolamento delle successioni con elementi di internazionalità specie di provenienza europea; interventi nella Volontaria giurisdizione e nuovi compiti; deposito dei documenti esteri ex articolo 106 l. not.; scelta tra i criteri di collegamento nell’ambito internazionalistico e c.d. “internazionalizzazione dei negozi”; vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c.; modifiche societarie; mondo della cooperazione, società benefit; tenuta dei sistemi di pubblicità legale. 

Nel corso degli anni, la Corte costituzionale ha progressivamente sviluppato una interpretazione dell’art. 41 fondata sul principio di bilanciamento tra libertà economica e altri valori costituzionali. 

Particolarmente rilevanti sono le pronunce che hanno riguardato il rapporto tra attività economica e tutela della salute (si pensi alle decisioni relative alla regolamentazione delle attività industriali potenzialmente nocive per l’ambiente o per la salute pubblica, in cui la Corte ha ribadito che la libertà economica non può prevalere sulla tutela dei diritti fondamentali della persona). La giurisprudenza costituzionale ha inoltre valorizzato il principio di dignità umana, riconoscendo che l’attività economica deve rispettare standard minimi di tutela dei lavoratori e dei consumatori.

La stessa aveva anticipato anche il riconoscimento della rilevanza costituzionale del valore ambientale che ha poi ispirato la riforma del 2022, che ha dunque avuto la funzione di costituzionalizzare esplicitamente un orientamento già consolidato nella giurisprudenza e nella legislazione ordinaria.

Più ampiamente, l’art. 41 della Costituzione, dunque – che esprime questa concezione dell’economia profondamente diversa da quella puramente liberista, quale di norma di raccordo tra libertà economica, giustizia sociale e sostenibilità ambientale, contribuendo a definire un modello di economia costituzionale orientato al perseguimento del bene comune, – si collega (ovviamente oltre ad altre suggestioni […]) nella Costituzione agli artt. 3 e 2, 9, 29, 53, 54; ma al di fuori di essa anche all’articolo 1322 del codice civile e, quanto a noi, agli artt. 28 e 47 in specie, della legge notarile, illuminando di luce nuova il quadro della nostra stessa funzione.

L’attività notarile, infatti, si attua anche con un passaggio attraverso il prisma dei valori costituzionali – provenienti da una fonte (sovraordinata ma) sopravvenuta allo stesso – di altri strumenti previgenti scritti nel DNA del Notariato e a lui familiari.

Anzitutto ovviamente il codice civile (di un poco precedente ma appartenete alla struttura del Ventennio, ancorché opera di grandissimi giuristi di un tempo nel quale per altro sono fiorite notevoli normative di riordino e innovative, quali appunto i codici, le leggi tutela dei beni culturali e ambientali, la legge urbanistica, il testo unico delle leggi in materia di sanità, per dirne solo alcune); ma, ancor prima, la legge notarile, fonte sotto-ordinata ancora anteriore e ancorata all’ordinamento che aveva preceduto il Ventennio.

Quest’opera mostra una continuità ampia nell’età repubblicana del rifermento ad un set di valori rimasti sostanzialmente dalla nostra cultura giuridica generale, che l’hanno permeata (provenendo anche da altre esperienze, come il diritto canonico, ad esempio). 

Il compito di mantenere e riempire di vita nuova via via questi valori è stato supportato, certo, da moltissimi elementi di legislazione sopravvenuta; ma è consistito anche in importanti attività, continuate e approfondite, di interpretazione ed applicazione, nella prassi notarile, nel nuovo contesto ordinamentale, assai più spinto e coraggioso (interventista, come è stato detto) nel senso delle libertà individuali. 

Un compito che al tempo stesso ha richiesto un profondo coordinamento con i valori dell’intero sistema, anche europeo, in rapida evoluzione e crescita economica, e che forse, nelle proprie specifiche (non poche) materie, è stato uno degli apporti più significativi che il Notariato ha potuto dare alla propria società e al proprio paese: un modo per far vivere, quali inconsapevolmente e istintivamente, ogni giorno un pezzetto dei valori costituzionali in molti dei nostri atti.

Di comune, se così può dire, tra i due diversi ambiti – uno pre-costituzione e un post-intervento della Costituzione – è rimasto l’impianto di una figura che l’ordinamento si aspetta possa interpretare adeguatamente le esigenze dei cittadini e tradurle in strumenti giuridici efficienti ma al tempo stesso privi di problemi per i terzi e il sistema stesso e in grado di assicurare poi, in caso di bisogno o in via generale, quella tutela che l’ordinamento prevede debbano avere, per garantire il conseguimento, attraverso di essi, di finalità più ampie e più alte, superindividuali, che, in definitiva, sono l’esercizio delle libertà dei singoli e l’armonioso sviluppo della vita in comune.

In questo innesto si sono poi via via aggiunti numerosi altri elementi, come detto, di normativa sopravvenuta (e di portata alluvionale!), tra i più importanti dei quali forse sono l’integrazione del diritto comunitario, addirittura sovraordinato, lo sviluppo delle tecnologie e dell’informatica (specie, quanto a noi, anche nei rapporti con la Pubblica Amministrazione e nella formazione e tenuta dei Registri pubblici), l’influenza derivante dall’evoluzione economica e culturale della società e delle società, lo sviluppo del volontariato, per citare solo alcuni dei filoni che si intersecano attraverso gli operatori del diritto a tutti i livelli, e, in un parallelo con la medicina, anche in via preventiva proprio attraverso il Notariato.

A proposito dell’opera e della deontologia del notaio, in dottrina si critica la severità della giurisprudenza tradizionale, secondo cui sarebbe impedita qualsiasi innovazione al notaio, stante il collegamento alla legge ed agli schemi della legge. Occorre infatti tener conto che ove non si ritenesse affidata anche all’opera dei notai una forma evolutiva del sistema, gli stessi probabilmente non riceverebbero più atti inconsueti o con clausole idonee a risolvere problemi via via emersi nella complessa vita fattuale; ne verrebbe svilita la intera prassi negoziale e, in fondo, verrebbe reso un pessimo servizio ai cittadini e proprio ai valori costituzionali. L’avanzamento invece si basa sull’opera notarile continua, anche sostanzialmente creativa di nuove soluzioni: pensiamo ad esempio al condominio precostituito con la divisione di cosa futura, o allo scioglimento senza liquidazione delle società di persone prive di passività o rapporti da definire con i terzi, alle soluzioni cui talvolta costringono approdi di giurisprudenza impattanti come la sezioni unite sulla c.d. quotina e quotona, o in tema di commerciabilità dei beni dal punto delle irregolarità minori sotto il profilo catastale ed edilizio, e così via. 

Vi leggo quasi un parallelo con la modalità di avanzamento del sistema nel common law: una modalità legata sì alla legge, ma al tempo stesso creativa per l’operato anche del notaio: elaborazione di nuove soluzioni negoziali sull’onda di un’antica tradizione creativa, riempimenti di nuovi contenuti nei negozi tradizionali o tipici, ricerca delle soluzioni migliori per la soddisfazione di nuove esigenze e la salvaguardia di nuove forme nelle quali emergano i principi.

Nell’art. 41 Cost. (insieme agli artt. 42 e 9, per proprietà famiglia e successioni) dunque – attraverso il “prisma” cui mi riferivo sopra – stanno i fondamenti di autonomia privata e funzione di adeguamento notarile, che consente al notaio, presente sul territorio tutti i giorni, di interagire con le parti e far emergere (quasi maieuticamente) le loro esigenze e volontà, portando/riducendo a pattuizioni conformi alla legge e al sistema, ma, al tempo stesso, a loro utili, le loro richieste. Da questo prisma riconosciamo uscire i fasci di colore e luce della certezza del diritto e della sicurezza dei traffici, quali beni collettivi e coperti da valori costituzionali o di rilievo costituzionale; e traiamo una sottolineatura del ruolo notarile in concreto.

Esplicite sono in dottrina le affermazioni che collegano l’articolo 41 della Costituzione come riferimento specifico per l’autonomia privata patrimoniale dopo aver assunto l’articolo 2 della Costituzione come fondamento per la salda tenuta delle posizioni soggettive e dell’autonomia privata.

Nell’articolo 41 viene in rilievo la ricorrente di amplissima portata l’utilità sociale, definita quale autentica valvola o principio-valvola riassuntivo dei bisogni della società (Baldassarre).

È stato sottolineato come esista poi, quanto a questa opera, un quid pluris che va necessariamente individuato per distinguere gli atti di esclusiva competenza del notaio da quelli che possono essere posti in essere anche da altri professionisti diversi da lui. 

Questo quid pluris può essere individuato nella particolare attività di assistenza giuridica privata nel momento della regolamentazione dei loro interessi; in sostanza al potere di certificare, rispetto a qualsiasi altro ufficiale, si aggiunge una prestazione professionale sostanziale che viene ravvisata in un giudizio, o parere, volto alla sistemazione della sfera del diritto degli interessi dei privati che richiedono la sua opera. 

Di qui il noto accostamento della funzione del notaio a quella del giudice, con la quale notaio avrebbe in comune l’imprescindibile connotato di imparzialità, che conferisce il carattere di naturale arbitratore, cui si collega il fine di adeguata protezione delle persone che abbiano bisogno di assistenza, senza però il profilo contenzioso.

Due funzioni, dunque, una di certificazione e l’altra di adeguamento.

Altro aspetto che richiamiamo alla nostra attenzione ed alla nostra autoconsapevolezza su questa opera affidataci è l’importanza dell’interpretazione normativa costituzionalmente orientata; e la relazionalità dei principi costituzionali con la realtà sociale anche attraverso l’opera del notaio.

A proposito dell’interpretazione costituzionalmente orientata da parte del notaio, sulla base dello studio dei diritti inviolabili (intesi sia in senso stretto sia in senso ampio: tematiche che ben si confrontano all’interno del concetto di proprietà privata e di iniziativa economica privata o di libertà di impresa), si parte dall’origine della proprietà e della libertà di impresa come espressione della dignità dell’uomo e del lavoro (dotate della stessa tutela) di cui alla visione liberista primigenia, se vogliamo; e si giunge all’avvento nella nostra Costituzione con una diversa connotazione attesa l’utilizzazione di questi stessi valori (accompagnati ai loro limiti): per la proprietà, la funzione sociale; e per la libertà di impresa, la dignità dell’uomo e la sicurezza del sistema oltre alle novità introdotte dalla forma del 2022.

Si tratta di trovare un equilibrio di interessi e di valori, che non può sfuggire né al giudice né, prima, alla prassi notarile.

In questo quadro si può giungere a definire un’osservazione riguardante il confronto prassi notarile/valori costituzionali, superando l’obiezione che sosteneva addirittura che i notai non dovessero tener conto della Costituzione, dovendo applicare esclusivamente la legge. Viceversa, come osservato e ormai oggi accolto, la prassi notarile è una sede privilegiata dell’interpretazione del diritto proposta/creata dai notai, che diventa diritto vivente. Tale interpretazione non può sottrarsi alle caratteristiche di ogni interpretazione giuridica in un sistema a Costituzione rigida. In fondo si può applicare alla prassi notarile lo stesso sistema di concettualizzazione che viene applicato alla Giurisprudenza, intendendo far riferimento all’obbligo di interpretazione conforme, cioè l’interpretazione costituzionalmente adeguata.

E tra i relatori di questo Convegno, che vedo con piacere qui, ho sentito più volte su questo tema parole molto illuminate e di grande suggestione dal Collega Massimo Palazzo.

Altro terreno cui mi pare di poter far cenno (è davvero solo uno spunto), su cui si esplica la portata costituzionale dell’attività quotidiana del Notariato è quello speciale “prodotto” della sua opera che è costituito dalla certezza: non solo intesa nel senso tradizionale, come stabilità sociale di qualificazioni e rapporti giuridici ma anche come affidamento sociale nelle qualità intrinseche di persone organizzazioni e/o beni. Se è vero che le certezze giuridicamente rilevanti nel nostro ordinamento non possono che essere, almeno di principio in principio, pubbliche nel senso creazioni dell’ordinamento, nell’altra accezione di affidamento invece lo spazio per una attività di soggetti non strettamente statali e pubblici è maggiore: per produzione di certezze nel senso di affidamento, non si pone la necessità di una riserva pubblica. Da questo punto di vista si assiste ad una crescente produzione privata delle certezze.

Una sottolineatura, nel contesto del discorso che sto facendo riguardo al significato costituzionale della funzione notarile rispetto all’iniziativa privata, è quella legata all’esigenza di un’efficace protezione dei soggetti più deboli nel fondamentale momento della stipulazione negoziale.

Si pensi alla protezione dal pericolo che una parte debole possa subire da atteggiamenti di chi negozia con lei capaci di incidere quantomeno sul profilo patrimoniale e delle regole in un’operazione giuridica, se pur senza integrare un vizio della volontà grave, attraverso la paziente e delicata opera di spiegazione al di là della lettura. Questo insieme di attività comporta che alla figura notarile si imponga, quale ulteriore funzione, l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politiche economiche e sociali, sanciti dall’articolo 2 della Costituzione. E a questo riguardo nell’elaborazione dottrinale e della giurisprudenza di legittimità sembra pacifico che questa fondamentale norma costituzionale – l’art. 2 – sia quella in cui trovano pieno ancoraggio tutte le diverse disposizioni codicistiche che prevedono il rispetto della buona fede da parte dei soggetti del rapporto obbligatorio. Anche da questo punto di vista sono tematiche che avvicinano a quella del giudice e la funzione del notaio, con la sua interpretazione secondo Costituzione.

Ancora, il valore del progresso, del miglioramento della qualità della vita come condizioni necessarie affinché ogni individuo possa realizzarsi liberamente e pienamente, nel rispetto della propria dignità, presupponendo che il benessere divenga bene comune: questo tipo di ispirazione e direzione non può non passare attraverso l’attività negoziale (che dunque diventa uno dei modi di attuazione dell’art. 2 Cost.), ponendosi come funzione svolta a monte di quella della magistratura, costituendo due facce della stessa medaglia.

Si pensi all’insieme delle regole (pur in ampia parte superate sul quomodo) che attengono alla negoziazione per persone ammalate, con limitazioni o disabilità (cui pure il Notariato ha dato nei recenti anni qualche soluzione interpretativa evolutiva, consacrando la prassi di uso del puntatore oculare come modo di espressione della volontà negoziale di chi non venga dunque considerato privo della parola).

Di più, viene in luce una coerenza della funzione notarile con il disegno costituzionale, da questo punto di vista, assumendo coscienza che il superamento delle asimmetrie di mercato va oltre la difesa del cosiddetto contraente debole, ma investe – come è stato efficacemente osservato – una lettura finalisticamente orientata della cosiddetta terzietà del notaio, una collocazione che non è soltanto equidistanza, ma che è giudizio riequilibrativo della volontà. Ci si chiesti se addirittura esista un “notaio costituzionale” da questi punti di vista, anche se solo come suggestione.

Se l’essere presidi di legalità non configura solo un’attività sillogistica di sussunzione del caso particolare nella premessa generale ed astratta, ma, al contrario, rappresenta una leva di trasformazione dell’esistente verso un obiettivo di utilità sociale, contemperando gli istinti liberali, personali e progressisti disseminati nella Costituzione, vuol dire che bisogna scoprire, giorno per giorno, anche nuovi modi di essere. 

Ho riletto con grande interesse in tal senso gli spunti di riflessione del Collega Diomede Falconio, che, in occasione di un precedente convengo, anni addietro, esprimeva un sentire comune tra noi (meno comune forse al di fuori del nostro mondo), un sentire che è accuratamente smentito, e nascosto se possibile, da autori iperliberisti e da certo facile giornalismo, mentre è di difficile comprensione del grande pubblico, avvinto dalla superficialità grossolana cui si è abituato specie con l’uso del web dal lato peggiore e dei social. Egli metteva in luce come si stia appannando sempre più (o, per me, sia già appannato) il principio – ormai il mito – di un mercato che si autoregola; e come una delle strade per arginare la decadenza di valori economici e sociali stia nel recuperare il primato della politica, intesa come forza capace di indirizzare l’economia mediante il diritto. 

Sulla esigenza che la Politica, con la P maiuscola, recuperasse il suo primato, incarnata da persone all’altezza delle sfide, in Italia e in Europa, potremmo dire molto. 

Tornando alla nostra Costituzione contiene in sé questo programma, l’esigenza di superare queste asimmetrie e, su scala pubblica e privata, necessita di controlli che non siano solo giurisdizionali, ma che, per l’efficienza del sistema, possano e debbano essere anche preventivi. E, concludeva il citato autore, proprio dicendo che il notaio, con tutti gli ammodernamenti che lo sviluppo socio-economico richiede, è chiamato in questo senso a svolgere la sua parte per il rispetto della Costituzione della Repubblica italiana, in nome della quale scrive ogni suo atto. 

Mi paiono parole che la distanza di alcuni anni da allora ha pienamente confermato. La post-globalizzazione, la diffusione amplissima delle nuove tecnologie nel mondo e l’attuale fase geopolitica su scala globale mostrano sicuramente un perdurante, rinvigorito bisogno di certezza e sicurezza, garantite da un forte aggancio valoriale.

E mi pare che la connotazione dell’attività notarile, “all’ombra” dell’art. 41, nelle sfaccettature sopra anche solo accennate, costituisca, nel pur piccolo spaccato dell’attività negoziale italiana, un valore anche in chiave di tendenza per il futuro.