Le operazioni di fusione e scissione nel concordato preventivo

Federico Magliulo

Notaio in Roma

Generalità

La fusione o la scissione possono essere strumentali all’attuazione di un concordato preventivo, potendo la fattispecie essere modellata sulla particolarità delle esigenze che si manifestano nel caso concreto.

Tuttavia, prima dell’avvento del Codice della Crisi di impresa di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (“CCII”), mancava qualsiasi disposizione di coordinamento tra le norme concorsuali e quelle proprie della fusione e della scissione, dovendo in linea di principio entrambe trovare applicazione, con l’inevitabile instaurarsi di conflitti.

Il nuovo CCII ha, invece, introdotto, sia pure in tempi diversi, talune norme dirette a regolamentare le operazioni di fusione e di scissione poste in essere nell’ambito di strumenti della regolamentazione della crisi e dell’insolvenza.

Più precisamente, in un primo tempo, con l’art. 116 del CCII sono state dettate norme particolari per le operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice previste dal piano concordatario durante la procedura oppure dopo la sua omologazione.

Successivamente l’art. 25, comma 1, del d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83 ha introdotto nel CCII, agli artt. 120-bis e ss., ulteriori disposizioni in merito alla competenza all’adozione di operazioni di fusione e di scissione nell’ambito degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza delle società, senza tuttavia operare alcun coordinamento né con il menzionato art. 116 né con le disposizioni del codice civile.

L’opposizione dei creditori

I maggiori problemi di coordinamento sussistevano, prima dell’avvento del CCII, in relazione all’opposizione dei creditori di cui all’art. 2503 c.c.

Le norme dell’abrogata legge fallimentare (artt. 128 e 177), infatti, sottoponevano l’approvazione del concordato al voto maggioritario dei creditori e, dunque, esse sembravano escludere che il singolo creditore detenesse un potere di opposizione individuale.

Ciò posto, nel sistema anteriore al CCII:

• secondo la giurisprudenza di merito[[1]] la disciplina della responsabilità solidale sussidiaria proporzionale di cui all'art. 2506-quater c.c. (nella sola scissione) e quella delle opposizioni dei creditori di cui all'art. 2503 c.c. (nella fusione e nella scissione) non si potevano ritenere assorbite dall’opposizione endoconcorsuale;
• secondo la dottrina notarile[[2]], invece, il diritto di opposizione di cui all’art. 2503 c.c. poteva competere solo ai creditori della società in bonis, precisandosi peraltro che, in caso di delibera di fusione condizionata all’omologa del concordato, il dies a quo per l’esercizio di tale diritto avrebbe dovuto, per ragioni di coerenza sistematica, individuarsi con il momento dell’avveramento di detta condizione.

Quest’ultima impostazione è stata sostanzialmente recepita nel nuovo art. 116 del CCI, in materia di concordato preventivo, secondo cui: 

• «1. Se il piano prevede il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, la validità di queste può essere contestata dai creditori solo con l'opposizione all'omologazione. 2.   A questo fine, il tribunale, nel provvedimento di fissazione dell'udienza di cui all'articolo 48, dispone che il piano sia pubblicato nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società interessate dalle operazioni di trasformazione, fusione o scissione. Tra la data della pubblicazione e l'udienza devono intercorrere almeno trenta giorni» (primo e secondo comma);
• alle operazioni straordinarie definite nel primo comma «trovano applicazione, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nel capo X del titolo V del libro V del codice civile» (ultimo comma), con la conseguenza che la disciplina di quest’ultimo codice deve essere derogata ogni qual volta non sia compatibile con le speciali norme del CCII; in tal modo si è nella sostanza dato corso ad una sorta di diritto speciale delle operazioni straordinarie nella crisi di impresa;  
• l’opposizione all’omologazione ex art. 48 CCII deve essere proposta almeno dieci giorni prima dell’udienza di discussione dell’omologazione, onde i creditori dispongono di soli venti giorni dalla pubblicazione del piano (che deve avvenire almeno trenta giorni prima dell’udienza) per avvalersi di tale strumento.

L’imperfetta formulazione di tale norma ha, tuttavia, posto diversi problemi interpretativi, considerato che il rimedio dell'opposizione all'omologazione, stando al tenore letterale della disposizione, avrebbe ad oggetto le sole contestazioni sulla “validità” dell’operazione, le quali, in realtà, una volta intervenuta l’iscrizione dell’atto di fusione o di scissione, sono già precluse dalla norma di cui all’art. 2504-quater c.c. 

In proposito la dottrina notarile ha già avuto modo di pronunciarsi[[3]], giungendo a sostenere che:

• il legislatore abbia in realtà, ad onta del tenore letterale della disposizione, inteso sostituire in toto l’opposizione di cui all’art. 2503 c.c. con l’opposizione all’omologazione, in coerenza: 
  • con il mandato conferito dall’art.6, secondo comma, della legge delega del 19 ottobre 2017, n. 155, che imponeva al legislatore delegato di prevedere che «l'opposizione dei creditori possa essere proposta solo in sede di controllo giudiziale sulla legittimità della domanda concordataria»; 
  • con la relazione illustrativa al CCII, secondo cui «l’opposizione all’omologazione è l’unica forma di opposizione consentita ai creditori»;
• siffatto regime sostitutivo dell’art. 2503 c.c., per forza di cose, non può operare con riferimento ad operazioni portate ad attuazione, ai sensi dell’art. 2504 c.c., «prima dell’omologazione, previa autorizzazione dei competenti organi della procedura»;
• quanto alle operazioni da attuarsi dopo l’omologazione, per la società concordataria la pubblicità del piano di concordato tiene luogo dell’iscrizione del progetto di fusione o di scissione, anche al fine di selezionare coloro che sono legittimati ad opporsi ex art. 48 CCII, onde il piano deve contenere tutte le indicazioni prescritte per siffatto progetto;
• in tal caso la decorrenza dei termini stabiliti per l’esercizio delle azioni a tutela del ceto creditorio non è più ancorata all’iscrizione nel registro delle imprese di delibere di approvazione del progetto, ma si verifica in una fase anteriore e meramente programmatica dell’operazione (quella della pubblicità del piano concordatario); 
• la preclusione ad esercitare l’opposizione ex art. 2503 c.c. opera solo con riguardo ai creditori della società in concordato, ma non anche in relazione ai creditori delle altre società in bonis partecipanti all’operazione.

La risoluzione del concordato

Problemi di compatibilità emergevano anche in relazione agli effetti sulla fusione della normativa in tema di risoluzione del concordato preventivo e fallimentare di cui agli artt. 137, secondo comma, e 186, ultimo comma, l. fall. abrogata, le quali sembravano a prima vista confliggere con il principio dell’irretrattabilità degli effetti della fusione di cui all’art. 2504-quater c.c.

A tale riguardo il  la dottrina notarile[[4]], nel sistema anteriore al CCII, aveva ritenuto che l’eventuale annullamento o risoluzione del concordato, senza poter comportare la “riapertura” del fallimento (art. 140 l. fall.) nei confronti della nuova società e tanto meno la sua dichiarazione di fallimento d’ufficio, nel caso di concordato preventivo (art. 186 l. fall.), determinerebbe l’immediata e integrale esigibilità dei crediti concorsuali, nei confronti della società risultante dalla fusione, sia pure inevitabilmente “in concorso” con gli altri crediti, di diversa origine e provenienza, insorti nei confronti di essa.

Tale impostazione è stata anch’essa recepita nel nuovo art. 116, terzo comma, del CCI, secondo cui «Gli effetti delle operazioni di cui al comma 1, in caso di risoluzione o di annullamento del concordato, sono irreversibili, salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi ai sensi degli articoli 2500-bis, comma secondo, 2504-quater, comma secondo, e 2506-ter, comma quinto, del codice civile».

Il recesso

L’art. 6, comma 2, lett. c), della legge delega n. 155 del 2017 prevedeva che «non spetti ai soci il diritto di recesso in conseguenza di operazioni incidenti sull'organizzazione o sulla struttura finanziaria della società», ma tale disposizione non era stata attuata dal legislatore delegato nel testo originario del CCII.

Il decreto correttivo di cui al D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, emanato in attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 (“Direttiva Insolvency”), ha, invece, aggiunto all’art. 116 il comma 5, secondo cui «Quando il piano prevede il compimento delle operazioni di cui al comma 1, il diritto di recesso dei soci è sospeso fino all'attuazione del piano».

Nella relazione illustrativa al citato decreto correttivo a tale riguardo si legge che con tale disposizione «si modifica l'articolo 116 nel quale è inserito il comma 4-bis, che limita il diritto di recesso dei soci nel caso in cui il piano preveda il compimento di operazioni di trasformazione, fusione e scissione previste dallo stesso articolo 116. La disposizione è attuativa dell'articolo 12, paragrafo 1, della direttiva».

L’art. 12 della direttiva Insolvency dispone, infatti, che «gli Stati membri provvedono con altri mezzi affinché ai detentori di strumenti di capitale non sia consentito di impedire o ostacolare irragionevolmente l'adozione e l'omologazione di un piano di ristrutturazione».

Stante la ratio di impedire l’ostruzionismo dei soci della società in crisi, deve ritenersi che la sospensione del diritto di recesso riguardi unicamente i soci della società in concordato e non anche i soci di altra società in bonis partecipante all’operazione. 

Pare, inoltre, chiaro che si tratti di sospensione temporanea e non di soppressione tout court, a differenza di quanto prevedeva la citata legge delega.

Non è, invece, chiaro se ad essere sospeso è: 

1. l’esercizio del diritto di recesso ovvero
2. la sua esecuzione.

Aderendo alla soluzione sub 2):

• il socio avrebbe l’onere di esercitare il recesso nei termini ordinari (quindici giorni nelle SpA), considerato che la sentenza di omologazione del concordato, che tiene luogo della decisione dei soci a norma dell’art. 120-bis CCII (v. infra § “Gli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII”), è soggetta ad iscrizione nel Registro del imprese a norma degli artt. 45 e 48, comma 5, CCII;
• nelle SpA gli amministratori avrebbero l’onere di predisporre la valutazione delle partecipazioni prima della decisione di fusione o di scissione, ai sensi dell’art. 2437-ter, comma 5, c.c.;
• il valore di liquidazione dovrebbe essere riferito al momento della decisione di fusione o di scissione, ancorché debba essere corrisposto, per effetto della sospensione, dopo l’attuazione del piano.

Aderendo alla soluzione sub 1) invece:

• nelle SpA dovrebbe applicarsi il termine “lungo” di trenta giorni, decorrente dalla conoscenza dell’attuazione del piano e non dall’iscrizione della delibera assembleare e/o dalla conoscenza del valore di liquidazione[[5]]. 
• il valore di recesso dovrebbe essere riferito al momento dell’attuazione del piano. 

La ratio della norma, diretta ad evitare che i soci della società in crisi impediscano o ostacolino irragionevolmente l'adozione e l'omologazione di un piano di ristrutturazione, induce a propendere per la tesi sub 2).

Con la disposizione in esame, invero, non si intende avvantaggiare i soci, consentendo loro di beneficiare di un maggior termine per l’esercizio del diritto di recesso e di un valore di liquidazione più favorevole, ma solo impedire manovre ostruzionistiche da parte degli stessi.

La medesima ratio legis induce altresì a ritenere che la sospensione di cui trattasi debba essere applicata anche alle operazioni di fusione e di scissione non rientranti nell’ambito di operatività degli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII, e pertanto non sottratte alla competenza decisionale dei soci (su cui v. infra § “La permanenza residuale della competenza dei soci ed il regime delle autorizzazioni da parte degli organi della procedura”) nonché a quelle deliberate prima della formulazione della proposta di concordato, la cui attuazione venga condizionata all’omologazione del concordato stesso.

In altri termini ciò che conta ai fini dalla sospensione del diritto di recesso è che l’operazione di fusione o di scissione sia concepita come funzionale all’omologazione del concordato.

Per altro verso la norma non richiede che il recesso soggetto al menzionato regime di sospensione sia ascrivibile alla fusione o alla scissione in quanto tali.

Si allude alla circostanza che nella società per azioni la fusione non è prevista di per sé come causa di recesso, ma, secondo un’opinione diffusa in dottrina[[6]], il diritto di recesso può spettare ai soci di una società per azioni partecipante ad un’operazione di fusione o di scissione in dipendenza delle altre vicende che, direttamente od indirettamente, l’operazione comporta.

E tuttavia, qualunque ne sia la genesi, il diritto di recesso, se in fatto applicato ad un’operazione straordinaria concordataria, può dar luogo a manovre ostruzionistiche dei soci, che il legislatore comunitario e quello nazionale intendono comunque contenere.

Gli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII

Come si è visto, l’art. 12 della direttiva Insolvency dispone che «gli Stati membri provvedono con altri mezzi affinché ai detentori di strumenti di capitale non sia consentito di impedire o ostacolare irragionevolmente l'adozione e l'omologazione di un piano di ristrutturazione».

A sua volta il novantaseiesimo considerando della medesima direttiva prevede che «L'efficacia del processo di adozione e attuazione del piano di ristrutturazione non dovrebbe essere compromessa dalle norme del diritto societario. Pertanto, gli Stati membri dovrebbero poter derogare ai requisiti di cui alla direttiva (UE) 2017/1132 del Parlamento europeo e del Consiglio riguardanti l'obbligo di convocare l'assemblea e di offrire in prelazione le azioni agli azionisti, nella misura e per il periodo necessari a garantire che questi non vanifichino gli sforzi di ristrutturazione abusando dei diritti di cui a tale direttiva». 

In conseguenza l’art. 84 della direttiva (UE) 2017/1132 dispone che «Gli Stati membri possono derogare all'articolo 48, paragrafo 1, all'articolo 60, paragrafo 1, lettera a), prima frase, nonché agli articoli 68, 69 e 72, quando la deroga è necessaria per l'adozione o l'applicazione di disposizioni miranti a favorire la partecipazione dei dipendenti o di altre categorie di persone indicate dalla normativa nazionale al capitale delle imprese».

In attuazione di tali disposizioni il D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 ha introdotto nel CCII:

• l’art. 120-bis, secondo cui «1.    L'accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza è deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano. La decisione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata e iscritta nel registro delle imprese. La domanda di accesso è sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza della società. 2. Ai fini del buon esito della ristrutturazione il piano può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, nonché fusioni, scissioni e trasformazioni»;
• l’art. 120-quinquies, secondo cui «Il provvedimento di omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza determina la riduzione e l'aumento del capitale e le altre modificazioni statutarie nei termini previsti dal piano, demanda agli amministratori l'adozione di ogni atto necessario a darvi esecuzione e li autorizza a porre in essere, nei successivi trenta giorni o nel diverso termine previsto dal piano, le ulteriori modificazioni statutarie programmate dal piano. In mancanza il tribunale, su richiesta di qualsiasi interessato e sentiti gli amministratori, può nominare un amministratore giudiziario, attribuendogli i poteri necessari a provvedere in luogo di costoro agli adempimenti di cui al presente articolo, e disporre la revoca per giusta causa degli amministratori»[[7]].

Ne consegue che anche la decisione di fusione o di scissione è, in linea di principio e salvo quanto si avrà modo di precisare nel prosieguo della presente trattazione (v. infra § “La permanenza residuale della competenza dei soci ed il regime delle autorizzazioni da parte degli organi della procedura”), sottratta ai soci a decorrere dall’iscrizione nel registro delle imprese della decisione degli amministratori di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza[[8]].

In proposito ci si deve chiedere se siffatta deroga riguardi anche piani relativi a strumenti della regolamentazione non soggetti ad omologa.

Non pare, tuttavia, che tale ipotesi sia configurabile, in quanto:

• la direttiva consente, ma non obbliga a derogare alla competenza assembleare;
• il controllo del tribunale appare come un correttivo all’esautoramento dei soci dalle decisioni in merito alle modifiche statutarie;
• l’omologa non è configurata come una condizione di efficacia dell’atto deliberativo, come avrebbe dovuto essere se la competenza deliberativa spettasse originariamente agli amministratori, ma come fonte diretta della modifica statutaria (“determina”)[[9]].

Quest’ultima circostanza pone il problema di stabilire come tale assetto normativo si configuri nella fusione e nella scissione, operazioni che normalmente si articolano sulla sequenza progetto – delibera – opposizione dei creditori - atto di fusione o di scissione.

A tale riguardo non v’è dubbio che la redazione del progetto competa agli amministratori e che essa debba essere inclusa nel piano proposto, senza che sia necessario depositare, autonomamente dal piano, un progetto presso il registro delle imprese[[10]].

È altrettanto chiaro che l’omologa tenga luogo quanto meno della decisione di fusione, in quanto i soci vengono del tutto esautorati.

Non è altrettanto chiaro se l’omologa tenga luogo anche dell’atto di fusione.

Nondimeno la dicotomia delibera-atto nel sistema del codice civile è funzionale:

• all’opposizione dei creditori;
• al controllo delle sopravvenienze che intercorrano fra la delibera e l’attuazione dell’operazione, che potrebbero indurre a soprassedere all’attuazione dell’operazione[[11]].

Ciò posto:

• per quanto attiene all’opposizione, come si è già avuto modo di rilevare (v. retro § “L’opposizione dei creditori”), l’art. 48 CCII anticipa l’opposizione a dieci giorni prima dell’udienza di discussione dell’omologazione, onde non sarebbe utile a tal fine differire l’attuazione dell’operazione[[12]];
• per quanto attiene alle sopravvenienze, la necessità del controllo delle stesse deriva proprio dal differimento reso necessario dal termine dilatorio per l’esercizio del diritto di opposizione, ma, se quest’ultimo manca, non pare necessaria nemmeno la verifica delle sopravvenienze stesse.

Ne deriva che in tal caso eccezionalmente la fusione e la scissione non si articolano sulla dicotomia delibera – atto.

Nondimeno, com’è stato esattamente osservato[[13]], tale fenomeno è in pratica possibile solo se l’operazione non coinvolga anche società in bonis.

Si allude in particolare: 

• alla scissione a favore di beneficiaria di nuova costituzione; 
• al caso in cui l’operazione coinvolga solo società assoggettate alla procedura concordataria, come avviene nella fattispecie del concordato di gruppo di cui agli art. 284 e seguenti del CCII.

Laddove tali condizioni non ricorrano, la fusione o la scissione torneranno ad essere articolate nella dicotomia fase decisoria (che per la sola società concordataria compete normalmente al tribunale in sede di omologa) - fase attuativa, la quale ultima resta di competenza degli amministratori, che devono porla in essere nei trenta giorni successivi al provvedimento di omologa o nel diverso termine previsto dal piano[[14]].

Per altro verso il CCII nulla dice in merito al corredo documentale che di norma accompagna il procedimento di fusione o di scissione.

Ed invero nel sistema del codice civile:

• la situazione patrimoniale (art. 2501-quater c.c.), la relazione degli amministratori (art. 2501-quinquies c.c.) ed il parere degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio (art. 2501-sexies c.c.) sono previsti nell’interesse dei soci, considerato che la legge consente di omettere siffatta documentazione con il consenso unanime dei soci e dei possessori di altri strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto;
• la documentazione è depositata in copia nella sede delle società partecipanti alla fusione ovvero pubblicata sul sito Internet delle stesse, durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, per consentire ai soci di decidere in modo informato (art. 2501-septies c.c.).

Ciò posto, non v’è dubbio che tale assetto normativo continua a trovare applicazione per la società in bonis partecipante al procedimento di fusione o di scissione.

Ma occorre chiedersi se siffatta conclusione debba valere anche per la società concordataria, considerato che, in base agli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII, i soci non sono chiamati a decidere in ordine all’approvazione del progetto.

Nondimeno deve ricordarsi che i soci:  

• possono opporsi al concordato, in quanto: 
  • l’art. 48 CCII attribuisce il diritto di opposizione, da esercitarsi almeno dieci giorni prima dell'udienza di omologazione, non solo ai creditori, ma a “qualsiasi interessato”;
  • l’art. 120-quater, comma 3, CCII prevede che «I soci possono opporsi all'omologazione del concordato al fine di far valere il pregiudizio subito rispetto all'alternativa liquidatoria»;
• in caso di classamento ex art. 120-ter CCII esprimono il proprio voto sulla proposta nelle forme e nei termini previsti per l'espressione del voto da parte dei creditori;
• possono presentare proposte concorrenti ai sensi dell’art. 90 CCII e dell’art. 120-bis, comma 5, CCII.

I menzionati documenti, dunque, salvo rinuncia, sono necessari per mettere i soci in condizione di agire con cognizione di causa.

Ma ci si deve chiedere entro quale termine essi devono essere depositati presso la sede sociale, considerato che con le nuove disposizioni degli artt. 120-bis e 120-quinquies CCI, viene a mancare la data di decorrenza del termine di cui all’art. 2501-septies c.c., rappresentata dalla decisione di fusione o di scissione, che è sostituita da un provvedimento del Tribunale.

Ragioni di carattere sistematico inducono a ritenere che i documenti vadano depositati quanto meno dalla pubblicazione del piano nel registro delle imprese[15].

Da tale momento, infatti, il piano che include l’operazione di fusione e di scissione è reso pubblico anche nei confronti dei soci, onde questi ultimi devono essere posti in condizione di far valere i propri diritti nelle competenti sedi.

Gli strumenti della regolamentazione della crisi e dell’insolvenza soggetti ad omologa diversi dal concordato

Gli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII si applicano a tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza soggetti ad omologa.

Invece l’art. 116 CCI è inserito nella sezione del CCII che si occupa del concordato preventivo. 

Ciò posto, occorre chiedersi se l’art. 116 CCII possa trovare applicazione anche agli altri strumenti della regolamentazione della crisi e dell’insolvenza soggetti ad omologa.

Per quanto attiene al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, l’art. 64-bis, comma 9, del CCII dispone che al medesimo si applichino, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alle sezioni IV e VI, del capo III del titolo IV del CCII, ad eccezione delle disposizioni di cui agli articoli 112 e 114, fra le quali figura anche l’art. 116.

Nulla è detto, invece, per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ma, considerato che ad essi si applicano gli artt. 120-bis e 120-quater CCI, nonché l’art. 48 CCII, parrebbe ragionevole un’interpretazione estensiva anche dell’art. 116 CCII.  

La permanenza residuale della competenza dei soci ed il regime delle autorizzazioni da parte degli organi della procedura

Le nuove disposizioni di cui agli artt. 120-bis e ss. del CCII hanno posto il problema di verificare se, una volta effettuato l'accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza, sia in ogni caso precluso ai soci assumere deliberazioni in ordine alla fusione ed alla scissione secondo il procedimento disciplinato dal codice civile.

A tale riguardo è stato esattamente osservato[[16]] che:

• «anche successivamente alla decisione amministrativa di far accedere la società ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, i soci possano legittimamente deliberare, su proposta degli amministratori, modifiche statutarie che siano contemplate nel piano già predisposto e reso noto nelle forme di legge»;
• «in tal caso, il procedimento di modifica dello statuto seguirà il rito “ordinario” previsto dal codice civile, ed al ricorrere delle condizioni su indicate (proposta degli amministratori, previsione nel piano, oltre al rispetto delle comuni condizioni di legittimità di cui all’art. 2436 c.c.) il notaio potrà iscrivere la modifica statutaria deliberata dai soci nel registro delle imprese».

Inoltre la dottrina ritiene che   «gli amministratori sono legittimati a porre in essere tutti gli atti necessari ad eseguire la proposta solo quando ad essere approvata ed omologata sia quella presentata dalla società e non anche qualora si tratti dell’esecuzione di una proposta concorrente, diversa, cioè, da quella da loro deliberata: in quest’ultimo caso, e proprio sulla base di tale premessa, non si verificherà, infatti, alcun incremento delle prerogative degli amministratori», onde in tal caso la competenza alla deliberazione delle modifiche statutarie permarrebbe in caso all’assemblea dei soci, in conformità a quanto disposto dall’art. 118, sesto comma, CCII[[17]].

Ove ciò avvenga, non troverebbe applicazione la deroga alla competenza decisionale dei soci di cui agli artt. 120-bis e 120-quinquies CCII, ma resterebbe pur sempre applicabile l’art. 116 CCII, ove ne ricorrano i presupposti, con la conseguente sostituzione dell’opposizione ex art. 2503 c.c. con l’opposizione all’omologazione (v. retro § “L’opposizione dei creditori”).

In tal caso si determinerebbe in fatto l’anticipazione del rimedio dell’opposizione alla fase progettuale dell’operazione.

In conseguenza, quanto alle società concordatarie partecipanti all’operazione, «una volta che le assemblee … hanno approvato il progetto ai sensi dell’art. 2502 c.c., è possibile stipulare immediatamente l’atto di fusione o di scissione»[[18]]. 

Occorre, inoltre, verificare se l’adozione degli atti del procedimento di fusione debba essere assoggettata all’autorizzazione di organi della procedura concordataria.

Per quanto attiene al regime delle autorizzazioni in generale, non pare che il CCII abbia apportato significative variazioni al quadro normativo disegnato dall’abrogata legge fallimentare.

Ed invero sia nell’abrogata legge fallimentare sia nel CCII:

• dopo il deposito del ricorso e fino all'emanazione del decreto di apertura della procedura, il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale (art. 161, comma 7. l. fall. abrogata ed ora art. 46, comma 1, CCII);
• emanato il decreto di apertura al concordato e fino all’omologazione dello stesso, per gli atti eccedenti la ordinaria amministrazione, è necessaria l’autorizzazione del giudice delegato (art. 167, comma 2 l. fall. abrogata ed ora art. 46, comma 3, CCII);
• con l’omologazione del concordato il debitore riacquista la piena capacità d’agire, con la conseguenza che egli potrà compiere qualunque atto senza necessità di autorizzazioni, salvo quanto prescritto dall’art. 182 l. fall. abrogata (ora 114 CCII) per il caso di concordato con cessione dei beni.

Ciò posto, nel vigore dell’abrogata legge fallimentare si era ritenuto[[19]] che, se la società avesse depositato una domanda di concordato preventivo:  

• gli effetti giuridici della fusione derivano unicamente dalla stipula e dalla successiva iscrizione dell’atto di fusione; pertanto l’approvazione e il deposito del progetto di fusione da parte dell’organo amministrativo e la deliberazione di fusione non necessitano di alcuna autorizzazione degli organi della procedura;
• la stipula dell’atto di fusione prima dell’omologazione (il che può avvenire se l’operazione non è condizionata all’omologazione del concordato) deve essere autorizzata dal tribunale ex art. 161 comma 7, l. fall. (ora art. 46, comma 1, CCII) o dal giudice delegato ex art. 167 l. fall. (ora art. 46, comma 3, CCII), a seconda che la stipulazione medesima avvenga prima o dopo l’ammissione della società alla procedura;
• la stipula dell’atto di fusione dopo l’omologazione del concordato preventivo, non richiede alcuna autorizzazione giudiziale, né la partecipazione del commissario giudiziale (o di altro soggetto cui venga affidata l’esecuzione del concordato). 

La dottrina che si è occupata ex professo della questione[[20]] tendeva a ritenere che il principale mezzo di coordinamento tra le due procedure fosse costituito dall’apposizione all’operazione di fusione una condizione sospensiva volontaria costituita dalla successiva omologazione del concordato.

Astrattamente tale condizione potrebbe essere apposta all’atto di fusione ovvero alle delibere di fusione.

Nondimeno la prima soluzione appare difficilmente praticabile, essendo controversa l’ammissibilità di un atto di fusione condizionato[[21]].

L’applicazione di tali principi al sistema riformato dal CCII implica che, se la fusione o la scissione fossero deliberate dai soci prima della proposizione della domanda di concordato, una volta depositata siffatta domanda, l’atto di fusione o di scissione potrebbe essere stipulato:

• prima dell’omologazione del concordato, laddove l’operazione non sia condizionata all’omologazione del concordato stesso, solo previa autorizzazione del tribunale ex art. 46, comma 1, CCII o del giudice delegato ex art. 46, comma 3, CCII[[22]];
• dopo l’omologazione del concordato, senza alcuna autorizzazione o intervento degli organi della procedura, e sempreché l’operazione di fusione o di scissione non si ponga in contrasto con le previsioni del concordato.

Se, invece, la fusione o la scissione fossero deliberate dai soci dopo la proposizione della domanda di concordato, purché su proposta degli amministratori ed in conformità alle previsioni del piano ovvero nel caso di proposta concorrente ex art. 90 CCII[[23]]:

• la delibera di fusione o di scissione potrebbe essere assunta senza alcuna autorizzazione da parte degli organi della procedura;
• l’atto di fusione o di scissione potrebbe essere stipulato dopo l’omologazione del concordato, senza alcuna autorizzazione o intervento da parte di detti organi. 

NOTE:

[1] Trib. Prato, 22 luglio 2014; Trib. Ravenna, 29 ottobre 2015.