Notai e Costituzione
Introduzione
Con oltre un millennio di storia alle spalle, la funzione notarile rappresenta da sempre un caposaldo fondamentale per l'ordinato e sicuro svolgimento della vita collettiva.
Tradizionalmente, le attività che il notaio è chiamato ad assolvere sono quelle di documentazione e certificazione dei rapporti giuridici intercorrenti tra le patii, cui oggi si accompagna una fondamentale attività di "adeguamento" della volontà delle parti, ossia di indirizzo verso la soluzione migliore all'interno del perimetro della legalità. La funzione di garanzia della legalità appare coerente con la forte impronta pubblicistica che oggi connota la funzione notarile, la quale si rivela avere un forte radicamento all'interno del testo costituzionale. Se, infatti, la legge sul Notariato precede l'entrata in vigore della Costituzione del 1948, la funzione pubblica notarile viene svolta nel perseguimento di interessi e finalità di rango costituzionale, al punto tale che si può ritenere che il notaio innervi in maniera essenziale la struttura stessa della Repubblica in cui si declinano tutte le funzioni statali.
In particolare, il notaio-pubblico ufficiale è tenuto a prestare la propria assistenza a tutti i cittadini, con pari dignità, indagando la volontà delle parti per poi trasferirla in atti dotati di pubblica fede, nel rispetto dei principi e delle regole che guidano l'ordinamento. Svolgendo la propria attività in posizione di imparzialità e terzietà rispetto alle parti e all'apparato pubblico, il notaio è dunque garante del legittimo svolgimento dell'esercizio dell'autonomia privata; assicura la certezza giuridica dei rapporti giuridici inerenti ai trasferimenti di proprietà immobiliare, ma anche al settore creditizio, societario, successorio; assicura l'attuazione dei diritti fondamentali, quali il diritto all’abitazione o alla proprietà privata.
Data pertanto la rilevanza costituzionale delle funzioni assolte (sono evidenti i richiami a valori connessi agli artt. 2, 3, 4, 29, 30, 31, 41, 43, 47, 118 Cost.), come per la magistratura e per i pubblici impiegati, l'accesso all’esercizio della professione notarile avviene all’esito di un concorso statale particolarmente rigoroso, che garantisce che la professione venga espletata soltanto da soggetti altamente qualificati. Tuttavia, all’interno del Testo costituzionale manca un esplicito riferimento alla funzione notarile, limitandosi la Carta a disciplinare l'attività dell'amministrazione dello Stato e a imporre ai cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche di adempierle con disciplina e onore (art. 54).
La rilevanza costituzionale della funzione notarile
In Italia, il notaio svolge un ruolo fondamentale nell'attuazione dei principi costituzionali, grazie alla tutela giuridica che, mediante la sua attività, egli fornisce non sono agli interessi delle parti, ma anche alla ordinata e sicura vita dell'ordinamento.
Come chiarito dall'art. 1 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, Ordinamento del notariato e degli archivi notarili (di seguito, "l. not."), il notaio è un pubblico ufficiale al quale è demandata la funzione di ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, e di attribuirvi pubblica fede.
Innanzitutto, ai sensi dell'art. 27, comma 1, l. not., «Il notaro è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto». Pertanto, in virtù del principio di uguaglianza, la legge impone al notaio di prestare la sua opera in favore di chiunque ne faccia richiesta, con pari diligenza e responsabilità, indipendentemente dalla condizione soggettiva del richiedente. Mediante l'indagine della volontà delle parti e la loro legale trasposizione all'interno dell'atto, il notaio controlla e certifica che il negozio stipulato sia conforme alla legge in tutti i suoi elementi: dall'identità delle parti dichiaranti, alla rispettiva legittimazione e capacità di disporre del diritto, alla intenzione dichiarata, agli aspetti ipotecari, civili, commerciali, fiscali.
Al fine di garantire legalità, legittimità e stabilità del rapporto giuridico e sicurezza al sistema giuridico – e, se del caso, al mercato – il notaio opera con assoluta imparzialità e terzietà verso le parti e verso l'ordinamento.
Si tratta dunque di una funzione espletata nell'interesse collettivo, in quanto dell'affidabilità; dell'atto non beneficiano esclusivamente le parti direttamente interessate: soltanto gli atti ei diritti conformi alle norme sono ammessi,sotto;la responsabilità del notaio, alla circolazione giuridica a tutela dei terzi e dell'interesse pubblico.
Venendo agli specifici ambiti di operatività del notaio – e alla loro rilevanza costituzionale –, il settore elettivo dell'attività notarile è quello immobiliare, con particolare riferimento ai trasferimenti di proprietà, che giocano peraltro un ruolo fondamentale per lo sviluppo economico e sociale del Paese. La circolazione dei beni del cittadino è infatti affidata alla competenza esclusiva del notaio che, quale pubblico ufficiale, è dotato di strumenti telematici operanti sotto la sua responsabilità sui registri immobiliari. La garanzia di certezza delle situazioni proprietarie e della circolazione dei beni immobili è data dal lavoro di documentazione dei provvedimenti urbanistici autorizzativi, dalla verifica delle modalità di pagamento, dal controllo del rispetto della normativa di settore, dalla certificazione della legittimazione delle parti,dalla verifica dell'assolvimento degli obblighi fiscali. Con tali attivitàil notaio soddisfa tanto un interesse del cittadino acquirente,tanto del mercato creditizio,data anche la crescente funzione di garanzia che l'immobile assolve per esempio per l'ottenimento di un credito.
Fondamentale è poi l'apporto del notaio nell'ambito del diritto commerciale e societario: oltre a garantire la certezza della circolazione dei diritti e delle partecipazioni societarie, e a verificare la correttezza dei verbali e degli atti costitutivi societari ai fini delle iscrizioni nel Registro delle imprese, con il consueto controllo di legalità il notaio preclude l'ingresso nel mercato di società non organizzate secondo le regole dell'ordinamento giuridico.
Ma la sua attività si esplica anche con riferimento ai diritti della persona, conferendo stabilità giuridica ai rapporti familiari e ai legami di parentela (peresempio, attestando uno stato di filiazione) e riconoscendo gli assetti patrimoniali tra coniugi, figli o conviventi. Come noto,infatti,la Costituzione repubblicana riconosce i diritti della famiglia come società; naturale fondata sul matrimonio, basata sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi; la filiazione fa poi sorgere una serie di rapporti giuridici tra genitori e figli, intendendosi per tali anche i figli nati fuori dal matrimonio e i figli adottivi. Anche alla luce dell'evoluzione sociale, l'esatta individuazione e certificazione dei rapporti familiari rappresenta il presupposto per l'individuazione e applicazione di regole che disciplinano tanto i rapporti personali, quanto quelli patrimoniali e successori.
Sul punto, l'art. 42, comma 4, Cost., prevede che: La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità.In particolare, la materia successoria è regolata da un complesso di regole volte ad assicurare il passaggio del patrimonio e la continuazione dei rapporti giuridici attivi e passivi dal defunto agli eredi. In tale contesto, la figura notarile si rivela fondamentale non solo per i casi in cui sia stato redatto un testamento pubblico, ovvero qualora sia stato affidato a questi un testamento olografo in deposito fiduciario, ovvero ancora per la pubblicazione di un testamento olografo, ma anche per avere piena conoscenza degli effetti della successione ereditaria, dell'esistenza dei legittimari, delle modalità di trasmissione dei beni, dei profili fiscali.
In altre parole, il notaio garantisce e tutela l'autonomia negoziale, ossia la libertà riconosciuta ai soggetti di porre in essere negozi, atti diretti a regolare i rapporti giuridici tra le parti. Autonomia negoziale che trova la sua massima estrinsecazione nella libertà di iniziativa economica privata di cui all'art. 41 Cost., la quale trova fondamento e limite nell'utilità sociale. Al di fuori dell'area patrimoniale, più complesso appare il tema della libertà di autodeterminazione con riferimento ai diritti della personalità (quali la vita, l'integrità fisica, il nome, l'immagine, la dignità), di cui l'art. 2 Cost. sancisce l'inviolabilità. La liceità di tali atti dispositivi è subordinata al rispetto dei principi generali dell'ordinamento in tema di tutela della persona e dignità umana, a sua volta connessa alla morale corrente in un determinato momento storico. Oggi, l'intreccio tra autonomia privata e diritti fondamentali impone di ripensare ai confini entro cui la prima può consentire di disporre dei secondi: ammessa in astratto la deducibilità nei contratti dei diritti della personalità, occorre che ne sia individuato il limite invalicabile, a seconda delle singole fattispecie negoziali. Anche in tale contesto, la figura del notaio può apparire centrale, se si pensa per esempio alle d.a.t., di cui alla legge n. 219 del 2017, che, tuttavia, rappresentano un terreno ancora poco esplorato.
Nessun dubbio, pertanto, sussiste in ordine al fatto che il notaio, con la propria attività, garantisca il buon funzionamento di tutto l'ordinamento, considerato peraltro che la solidità dei rapporti regolati con atto notarile consente altresì di prevenire eventuali contenziosi, sicché il notaio di fatto svolge una importante funzione di giustizia preventiva, collaborando così anche all'economia processuale. Citando Carnelutti, infatti, "Tanto più notaio quanto meno giudice".
Le origini del Notariato
Nonostante le diverse funzioni assolte nel corso dei secoli e attraverso le diverse civiltà, il notaio è stato comunemente considerato il custode della scrittura e il garante della fiducia pubblica. Appare pertanto utile, ai fini della presente analisi, richiamare l'evoluzione storico-giuridica della funzione notarile, per poi inquadrarne la posizione all'interno dell'ordinamento contemporaneo.
Il termine notaio deriva dal latino notarius,ossia colui che prende annotazioni durante un discorso, che, in età romana, ha assunto il significato di scrivano, con cui si indicava uno stenografo che operava al servizio dei privati o della pubblica amministrazione. Si trattava però per lo più di un segretario, che scriveva prevalentemente su dettatura o prendendo appunti, cui non veniva demandata la redazione di documenti per conto dei privati affinché fossero conformi al diritto.
Successivamente, in età imperiale, la redazione degli atti e dei negozi giuridici tra privati era affidata a liberi professionisti chiamati tabelliones, riuniti in collegi o scholae, riconosciuti dallo Stato, cui si accedeva per cooptazione, previa nomina da parte dell'autorità pubblica. I tabelliones erano tenuti, nell'esercizio della loro attività, al rispetto della minuziosa disciplina emanata soprattutto da Giustiniano: il documento diveniva perfetto dopo le firme dell'autore e dei testi, seguite dalla sottoscrizione cartacea da parte del tabellione, il quale si assumeva così la responsabilità dello scritto con la dichiarazione di volontà delle parti. Le leggi giustinianee, quindi, hanno consentito il riconoscimento legale di quella professione che oggi chiameremmo notarile, pur non avendo i tabelliones una competenza esclusiva, ma godendo i loro atti di una particolare considerazione.
Nell'alto medioevo, con la dominazione longobarda e le trasformazioni sociali e istituzionali, la figura del notaio – recte, tabellione – sopra descritta, scomparve, mentre i Collegi continuavano a esistere nell'Italia bizantina, in particolare a Roma, Napoli e Ravenna.
Tuttavia, nell'Italia longobarda l'uso romano della scrittura per la documentazione dei negozi giuridici lasciò una sua influenza, in quanto rimase la figura del notaio come libero professionista[[1]]. Infatti, sebbene il termine notarius comparisse soltanto sporadicamente negli editti[[2]], la sopravvivenza del titolo viene attestata nella corte regia, negli atti privati e nei processi ai quali i notai partecipavano come delegati del Re.
Fu Carlo Magno, con il "capitulare missorum" dell'803, a reintrodurre il termine, stabilendo che i "missi" del re dovessero selezionare gli aspiranti notai, avvocati e scabini e redigere un elenco degli idonei. Cresceva dunque la necessità di una buona preparazione giuridica, in connessione con i requisiti per l'accesso alla professione, e,conseguentemente, cresceva la fiducia nella figura del notaio.
Tuttavia, nonostante il secolare percorso legislativo avesse portato a considerare l'ostensio della carta quale strumento di dissuasione per coloro che avessero voluto negare l'esistenza di un atto o di un negozio giuridico, arginando così il ricorso alle vie giudiziarie, e nonostante l'implementazione delle responsabilità per il falso documentale, l'atto notarile rimaneva un documento "debole", in quanto sostanzialmente privo dell'effetto di prova in giudizio. Solo l'esito del processo, infatti, certificava la validità e l'efficacia degli atti di disposizione.
Bisognerà attendere l'alba del XII secolo per il riconoscimento della fede agli atti notarili, ossia il momento in cui, con l'esplosione della "rivoluzione comunale", si è assistito una rottura con il passato e alla riorganizzazione delle società urbane e mercantili, all'affermarsi di nuovi usi e consuetudini. Con il riconoscimento della pubblica fede dell'atto notarile, fino a querela di falso, veniva dunque compiuto il passo che non si era riusciti a fare nell'antichità, si vuole dire il riconoscimento della documentazione autentica dei negozi privati: le firme delle parti e dei testimoni vengono sostituite dalla mera menzione della loro presenza, lasciando al notaio la responsabilità della corrispondenza delle relative affermazioni al vero, la cui autenticità viene riconosciuta finalmente anche in sede giudiziaria. La charta, dunque, diventa l'instrumentum.
Peraltro, in molte città italiane, i notai iniziano a costituirsi in corporazioni e collegi, ciascuno con un proprio regolamento concernente l'ammissione alla professione, la redazione e conservazione degli atti, i rapporti professionali. Nascono le prime scuole di formazione giuridiche per l'apprendimento dell'ars notaria (tra le quali si ricorda lo Studio di Bologna), sebbene per la maggior parte dei notai la formazione avviene con l'apprendistato.
A partire dal Cinquecento, lo Stato si interessa ancora di più all'attività notarile e, nelle diverse realtà territoriali, vengono introdotte forme di controllo e di garanzia, data l'importante funzione della categoria di conferire pubblica fede agli atti rogati.
Passaggio fondamentale nell'evoluzione della professione è poi la prima legge organica sul notariato adottata in Francia il 25 ventoso XI (16 marzo 1803), che conferma l'affermazione del potere dello Stato nella formazione del diritto e dà inizio alla storia moderna dell'istituzione notarile. Ivi il notaio viene individuato quale organo fondamentale per la cura e la documentazione dell'autonomia dei privati e, pertanto,la sua immagine costruita dall'angolo visuale della funzione documentale.
Questa legge diventerà il modello per gli ordinamenti di tutta l'area del notariato latino, e quindi, anche degli Stati italiani preunitari.
In particolare, in Italia, sulla scorta della legislazione napoleonica, veniva adottato il Regolamento sul notariato del 17 giugno 1806 per il Regno d'Italia, con cui venivano date disposizione inerenti all'ufficio del notaio e alla conservazione degli atti da lui prodotti,e in cui sulla scorta delle precedenti normative lombarda ed estense veniva prescritto il possesso del titolo di studio universitario quale requisito per l'ammissione all'esame di abilitazione, disciplinato peraltro con una procedura articolata e rigorosa.Qui i notai diventano funzionari pubblici istituiti per ricevere gli atti e contratti, cui le parti debbono o vogliono far imprimere il carattere di autenticità inerente agli atti dell'autorità pubblica, onde assicurarne la data, conservarne il deposito e rilasciarne gli estratti e le nomine.Inoltre, essi dovevano risiedere stabilmente nei comuni cui erano destinati dal decreto di nomina, pur potendo comunque esercitare le loro funzioni in tutto il dipartimento.
Ogni notaio era tenuto a predisporre un repertorio in cui iscrivere gli atti e contratti, corredato da un indice con i nominativi delle parti; tuttavia, alcune tipologie di atti, al fine di ottenere l'effetto civile, dovevano essere registrati presso l'ufficio del Registro degli atti e contratti – togliendo dunque competenza agli archivi notarili comunali –, cui andava altresì consegnato anche l'originale o la copia autentica del documento. Tali uffici vennero però aboliti pochi anni dopo, con il regolamento sul Notariato del 14 settembre 1815.
La legislazione sul Notariato venne poi finalmente uniformata sul territorio nazionale all'indomani dell'unità d'Italia con legge del 25 luglio 1875, oggetto poi di modifiche negli anni successivi, che già qualificava il notaio quale pubblico ufficiale istituito per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, e attribuire loro pubblica fede. La definizione di notaio pubblico-ufficiale si rivela dunque in continuità con la forza esecutiva riconosciuta all'atto pubblico, pochi anni prima, nella codificazione del 1865. Rileva dunque che, al momento della sua formazione, il nuovo Stato unitario abbia avvertito la necessità di uniformare le esperienze plurisecolari passate, per dotarsi di una disciplina inerente a una categoria di soggetti qualificati, titolare del potere di garantire un uniforme e ordinato svolgimento dei rapporti intersoggettivi tra privati.
Ancora oggi, publicum ufficium e publica fides rappresentano i principi cardine della figura del notaio contemporaneo. La successiva disciplina del 1913, attualmente vigente (sebbene oggetto di modiche, anche recenti), appare infatti in sostanziale continuità con la legge unitaria del 1875.
La legge 16 febbraio 1913, n.89: il notaio-pubblico ufficiale
Diversamente da quanto avviene nel mondo anglosassone, in cui il notaio è responsabile solo dell'autenticità delle firme, secondo il modello di notariato italiano, di tipo latino, i notai sono giuristi di elevata formazione, selezionati dallo Stato mediante un concorso pubblico, per legge super partes e, dunque, professionisti in grado di garantire un'assistenza imparziale, di cui sono responsabili.
Attualmente, la disciplina del notariato recata dalla legge 16 febbraio 1913, n. 89, Legge sul notariato e sugli archivi notarili,il cui articolo 1 stabilisce che "I notari sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede,conservarne ildeposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti."Pertanto, la competenza funzionale del notaio si estende a tutta l'attività; negoziale.
Stretta è ovviamente la connessione con il codice civile, ove si legge che «L'atto pubblico è il documento redatto,con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli specifica fede nel luogo dove l'atto formato(art. 2699 c.c.). L'atto pubblico pertanto l'atto notarile redatto secondo le regole di forma normativamente prescritte, segnatamente agli articoli 47-60 della legge sul Notariato.
L'attività notarile è dunque esercizio di una pubblica funzione, caratterizzata dai seguenti elementi:
- la doverosità della prestazione: «il notaro è obbligato a prestare il suo ministero ogni volta che ne è richiesto» (art. 27, comma 1, l. not.) ed è obbligato a rifiutarli se contra legem (art. 28, comma 1, l. not.);
- la formalità dell'atto pubblico, che presuppone una sua procedimentalizzazione;
- la distribuzione territoriale dell'ufficio, da cui deriva la competenza territoriale del notaio, circoscritta a una determinata regione o area territoriale (art. 27, comma 2, l. not.);
- le forme di pubblicità e conservazione degli atti.
In ogni caso, giova precisare che, ai sensi dell'art. 2700 c.c., l'atto pubblico redatto nel rispetto delle prescrizioni di legge fa piena prova della sua autenticità e delle "dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti". In altre parole, l'atto pubblico assicura la piena prova della provenienza delle dichiarazioni dalle parti, la prova legale dei fatti avvenuti alla presenza del pubblico ufficiale, nonché del contenuto della dichiarazione delle parti, fino a querela di falso. Il notaio è dunque visto come un'autorità istituzionalmente investita del potere di dare publica fides – detto altrimenti, credibilità – ed efficacia di prova legale, fino a querela di falso, agli atti da lui redatti con le richieste formalità, e tale funzione si rivela essenziale a garantire l'ordinato e sicuro svolgimento della vita cittadina.
Infatti, la funzione pubblica di cui il notaio è investito non si risolve nel ricevere gli atti in maniera meramente passiva, bensì consiste nel potere di trasferire l'intenzione delle parti nel linguaggio dell'atto e di influire sui loro comportamenti giuridicamente rilevanti, posto che, come una sorta di guida, egli notizia le parti dei doveri, divieti, pretese e obblighi di legge.
Ai sensi dell'art. 47, comma 2, l. not., "Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell'atto".Pertanto, il notaio adegual'intenzione delle parti ai principi e regole dell'ordinamento,in modo da consentire una piena effettività dell'autonomia delle parti(come espressamente tutelata dall'art.41 Cost.), nel rispetto delle norme giuridiche, dell'ordine pubblico e del buon costume.
Si tratta dunque di un'attività di interpretazione, che consente di attribuire valenza giuridica alla volontà delle parti, a seguito di un rigoroso controllo di legalità,anche al fine di prevenire future liti e contenziosi. In altri termini, il notaio, in qualità di interprete qualificato, chiamato ad adeguare i precetti normativi generali e astratti,e, sulla scorta di questi, elaborare soluzioni senza pregiudicare la coerenza del sistema e senza venire meno alla prerogativa di fornire la certezza giuridica.Sicchéla prassi notarile viene ormai vista da dottrina e giurisprudenza (cfr. Cass. civ.;sez. un.7 dicembre 2020, n. 28972) come fonte di regole e, dunque, come fonte del diritto. L'atto pubblico assume sostanzialmente natura precettiva, fino ad avere anche efficacia di titolo esecutivo, quasi al pari delle sentenze.
Oltre a essere il garante della documentazione e della certezza del diritto, il notaio contribuisce di fatto all'arricchimento dei modelli di azione dell'autonomia privata, assumendo dunque un ruolo rilevante nella formazione della regola del caso concreto, non potendo (più) limitarsi alla mera applicazione dell'enunciato legislativo.
Al pari dell'avvocato o del magistrato, il notaio quindi si frappone tra l'ordinamento giuridico e il privato, al fine di regolare gli interessi di quest'ultimo nell'ambito del sistema normativo, dando al contempo attuazione agli interessi di natura pubblica mediante il rispetto dei divieti e delle limitazioni che il legislatore pone all'autonomia dei privati, dei quali il notaio si fa garante e custode. Al contempo, il notaio deve tenere conto dei distinti interessi delle parti, nel rispetto dei principi di uguaglianza, imparzialità ed equidistanza (c.d. terzietà). La sua attività può dunque essere definita di "mediazione giuridica", che si esprime nella forma dell'atto pubblico, con cui dà attuazione agli interessi di natura pubblica.
La costituzionalizzazione della professione notarile
Alla luce di quanto suesposto, in Italia, il notaio svolge un ruolo fondamentale nell'attuazione dei principi costituzionali, grazie alla tutela giuridica che, mediante la sua attività, fornisce non sono agli interessi delle parti, ma anche alla ordinata e sicura vita dell'ordinamento. Sulla scorta del principio di sussidiarietà, infatti, la cura degli interessi collettivi – come garantita dalla Costituzione – viene affidata a soggetti privati, anziché agli organi dell'apparato statale o agli enti pubblici territoriali, i quali sono chiamati a intervenire soltanto quando possono garantire un risultato migliore.
Tuttavia, diversamente da quanto avviene per la magistratura o per i pubblici funzionari, dei notai non v'è traccia in Costituzione. Ciò non toglie che, se è vero che la legge notarile del 1913 è antecedente alla entrata in vigore della Costituzione del 1948, è altrettanto vero che essa deve essere letta alla luce del testo costituzionale e attuarne i principi.
Ben può dirsi che il notaio è il primo depositario e garante del rispetto delle regole e, pertanto, al pari di qualsiasi altro funzionario pubblico (da cui si differenzia in quanto libero-professionista, che opera con organizzazione privatistica),agisce nel rispetto dei principi di legalitàimparzialità e terzietà. Tutela della legalità e garanzia dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge sono infatti i caratteri fondamentali della funzione pubblica notarile, dotata altresì di una forte connotazione sociale. Più in particolare, grazie alla sua competenza tecnica, il notaio chiamato ad attuare la legge ha l'onere di indagare tutti gli elementi normativi e giurisprudenziali, per interpretarli correttamente e,laddove sia individuata una lacuna, contribuisce alla graduale evoluzione dell'ordinamento. Di fatti,il;notaio si adopera nell'attuazione dei principi costituzionali, delle leggi e delle riforme fondamentali della vita cittadina, contribuendo, tra l'altro, alla riscrittura del sistema fiscale, del diritto di famiglia e delle successioni (art. 29 Cost.); della normativa societaria e del credito (artt. 45 e 47 Cost.); del settore edilizio e urbanistico; dell'iniziativa economica privata art. 41 Cost.); del trasferimento dei beni; dei diritti fondamentali, primi fra tutti il diritto all'abitazione e alla proprietà privata (art. 42 Cost.). Come noto, il principio di legalità e della riserva di legge funzionali al buon andamento e all'imparzialità della pubblica amministrazione, e dunque, all'interesse del cittadino, trovano fondamento nell'art. 97 Cost., ai sensi del quale: «I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge». Pertanto, l'attività dell'amministrazione non può essere affidata a chiunque, ma spetta agli organi che costituiscono promanazione dello Stato, i quali agiscono nel rispetto di determinate regole. Al pari dei funzionari pubblici, in ragione della qualificata preparazione giuridica necessaria all'espletamento delle sue funzioni, anche i notai assumono il proprio ufficio a seguito di un concorso pubblico su base nazionale particolarmente rigoroso, interamente gestito dal Ministero della Giustizia, seguito da una pratica professionale di diciotto mesi presso un notaio. E ciò in quanto soltanto a un soggetto professionalmente preparato e imparziale può essere demandato il compito di redigere un atto pubblico dotato del fondamentale attributo della pubblica fede.
Tuttavia, in mancanza di un ufficio organizzato all'interno della pubblica amministrazione, i notai sono tenuti all'esercizio della loro funzione pubblica in nome proprio, quali soggetti agenti, pur essendo i risultati dell'attività notarile svolti a vantaggio della collettività, in considerazione degli interessi di rilevanza pubblica perseguiti.
In ogni caso, anche il notaio opera nel perseguimento del buon andamento dell'amministrazione, grazie alla pubblicità e affidabilità degli atti, mantenendo comunque una posizione di autonomia. Inoltre, la collaborazione con l'attività amministrativa è vieppiù evidente alla luce dei processi di digitalizzazione, che consentono alle pubbliche amministrazioni di acquisire i dati in modo celere ed economico.
In quanto parte dello Stato-apparato – se non nell'organizzazione, nelle funzioni – si può dunque paragonare il notaio a un'autorità indipendente, che opera con funzioni di garanzia nell'ambito del diritto privato, in quel regime di situazioni intersoggettive, quand'anche vincolate dai poteri pubblici.
Pertanto, egli rimane formalmente estraneo agli organi dello Stato, pur dimostrandosi un volano di efficienza per la pubblica amministrazione e uno degli attori necessari per lo sviluppo della società nel suo complesso. Conseguentemente, si rivela quantomai opportuno che tale figura riceva adeguata tutela costituzionale, al fianco della disciplina relativa all'organizzazione dei pubblici uffici – e, in particolare, dell’art. 97 Cost. – con una disciplina che espressamente preveda, oltreché l'accesso tramite pubblico concorso, i compiti e le funzioni demandati al notaio nella sua qualità di pubblico ufficiale: controllo della legalità dei documenti, indagine della volontà delle parti, direzione nella redazione del documento pubblico, attribuzione al documento pubblico della pubblica fede. Del resto, se così non fosse, si correrebbe il rischio – non poi così remoto – che, con legge ordinaria, detta attività sia condivisa – se non anche trasferita – ad altri liberi professionisti, i quali, seppur qualificati, difettano dei fondamentali requisiti dell'imparzialità e terzietà.
Tuttavia, è possibile individuare una collocazione costituzionale alla funzione notarile anche nel titolo I, dedicato ai rapporti civili, precedendo il diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. Al pari di quest'ultimo, infatti, anche il diritto di assistenza notarile viene pacificamente garantito a tutti in condizioni di uguaglianza, con la particolarità però che il notaio, a differenza del giudice, svolge una funzione volta a prevenire la lite giudiziaria.
Come già accennato, infatti, le caratteristiche di terzietà, imparzialità e indipendenza del notaio offrono particolari garanzie di una documentazione veritiera e affidabile nei contenuti. Tali garanzie fanno sì che siano ridotte quasi del tutto le possibilità di impugnazione dell'atto, conseguendone una certa continuità tra la funzione notarile e la funzione giurisdizionale. Se, infatti, il giudice è chiamato a risolvere le controversie relative ai diritti e interessi legittimi delle parti ovvero alla punizione di reati, il notaio è tenuto a comporre gli interessi privati coinvolti nell'attività negoziale, nella ricerca di un punto di equilibrio tra gli interessi di questi ultimi e gli interessi pubblici e collettivi.
È infatti comunemente riconosciuta all'attività notarile la funzione di giustizia preventiva, grazie alla solidità dei rapporti regolati dagli atti rogati. Sul punto, come noto, non è mancato chi ha visto nel notaio un organo costituzionale, titolare del potere di sollevare questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte, proprio sul presupposto della «profonda essenza giurisdizionale» del notaio, considerato che: i) il notaio effettua un controllo di liceità del regolamento negoziale; ii) a diversi atti notarili è attribuita efficacia di titolo esecutivo; iii) il notaio si trova in una posizione di terzietà; iv) al notaio sono affidati compiti già attribuiti al giudice, per esempio m materia di esecuzione immobiliare; v) il notaio soddisfa pienamente l'esigenza che il sindacato di costituzionalità si applichi in relazione a concrete situazioni di fatto, giacché è chiamato a indagare sulla volontà delle parti; vi) il notaio giunge alla "decisione" dopo un vero e proprio procedimento, inteso come sequenza di norme, che si avvia con l'impulso di una parte e prosegue con istruttoria.
Se, da una parte, è vero che la Corte costituzionale, con ordinanza n. 52 del 2003, ha ritenuto la questione inammissibile per l'impossibilità di ricondurre la funzione notarile alla giurisdizione in considerazione del fatto che la prima non si sostanza in un'attività decisoria, va però segnalato che la Corte non si è espressa sulle altre ragioni di detta assimilazione. Tutte ragioni che non sembrano revocare in dubbio che l'attività del notaio sia riconducibile nell'ambito delle funzioni pubbliche e condivida con l'attività giurisdizionale anche il fine di dare attuazione al diritto del singolo a essere assistito da un potere pubblico, in condizioni di uguaglianza, ai sensi degli artt. 3 e 24 Cost.
Si tratta dunque di cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche, che hanno il compito di adempiere «con disciplina e onore» (art. 54 Cost.). Dato però che detto affidamento non può che avvenire tramite concorso, anche da questo punto di vista si ritiene più che opportuno un inserimento nella Carta costituzionale di un'apposita previsione normativa, volta a cristallizzare la particolarità di una figura cui lo Stato ha delegato una specifica funzione: la funzione di garanzia di certezza dei rapporti giuridici tra le parti. Funzione, che non è delegabile ad altro soggetto, quale appunto il giudice, in quanto il notaio interviene in una fase antecedente rispetto a quella giurisdizionale, volta a prevenire la lesione di diritti e interessi, e pertanto la sua attività "decisoria" non scaturisce da un contenzioso.
Riflessioni d'insieme
La figura del notaio appare una componente essenziale dell'organizzazione dello Stato, che potremmo collocare a metà strada tra la funzione amministrativa e quella giurisdizionale: posto a presidio della legalità dei documenti pubblici da lui redatti, cui è affidata pubblica fede, il notaio è un professionista altamente qualificato chiamato a garantire, a un tempo, la tutela degli interessi delle parti, mediante un'attività di indagine e interpretazione delle rispettive volontà, e l'interesse pubblico collettivo, in modo da assicurare la certezza giuridica e prevenire il contenzioso, con conseguente risparmio di costi sociali.
Il ruolo che essi svolgono, quindi, è quello di una "cerniera" tra le persone, enti, società e l'ordinamento. Attraverso rigide regole di selezione, lo Stato individua una categoria di pubblici ufficiali altamente specializzati, la cui funzione non è fungibile con altri giuristi, ancorché qualificati. Infatti, qualunque giurista – fatta eccezione per i giudici, che però sono chiamati a intervenire dopo l'instaurazione del giudizio – perseguono gli interessi di parte e la conseguente "stabilizzazione" del rapporto finisce il più delle volte per favorire il giurista maggiormente esperto, con conseguente aumento delle possibilità di lite. Appare dunque doveroso, se non fondamentale, introdurre all'interno della nostra Carta costituzionale una specifica disciplina a garanzia dell'autonomia e indipendenza del notariato, quale organizzazione dello Stato cui è demandata l'attuazione dei principi e dei diritti costituzionali in favore della collettività, in primis l'autonomia dei privati.
In quanto istituzione autonoma, ma comunque funzionale a garantire il buon andamento dell'ordinamento, si ritiene che una modifica costituzionale possa prevedere l'introduzione di una disposizione all'interno, o comunque in stretta connessione, con l'art. 97 Cost., e che individui la figura del notaio quale presidio per la legalità, l'efficienza dell'amministrazione e la tutela dell'interesse pubblico all’ordinato svolgimento dei rapporti tra i cittadini e l'ordinamento giuridico.
Può tuttavia apparire valida alternativa la collocazione della nuova disposizione costituzionale nel Titolo concernente i Rapporti civili, accanto del riconoscimento del diritto di agire in giudizio per la tutela dei diritti e interessi legittimi. Il diritto di difesa è, infatti, cronologicamente preceduto dal diritto a essere assistiti da un professionista qualificato per la redazione di atti dall'affidabilità tale che il rischio di contenzioso – e, quindi, la conseguente attuazione del diritto di difesa – appare scongiurato.
Una terza possibilità appare l'introduzione di un apposito richiamo nell'art. 118,accanto alla funzione di sussidiarietà valorizzando il notaio nella cura degli interessi collettivi, anziché agli organi dell'apparato statale o agli enti pubblici territoriali.
In tale ottica si può pensare a formulazioni siffatte, aggiungendo un comma all'art. 24 o all’art. 97 Cost. ovvero un periodo alla fine dell'ultimo comma dell'art. 118 Cost.:
Art. 24 Cost.
La Repubblica riconosce l'atto notarile, quale strumento con pubblica fede anche a prevenzione delle controversie.
Art. 97
La Repubblica riconosce la funzione notarile a tutela della legalità e della certezza dei rapporti giuridici.
Art. 118
Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà, anche con l'assistenza notarile a tutela della legalità e dei rapporti giuridici tra soggetti privati e pubblici.
NOTE:
[1] Si ha notizia di una prima figura di notarius già alla fine del 500, quale funzionario di cancelleria incaricato di funzioni documentarie; appaiono notai nominati dalla curia cittadina (notarius civitatis) o di nomina regia (regie potestatis notarius), ovvero al servizio di una chiesa (notarius ecc/esiae), i quali si avvalevano di un formulario, che accordava credibilità ai loro documenti.
[2] Per esempio, nell'editto di Rotari del 643, in cui veniva punito severamente, con il taglio della mano, il notarius che redigeva documenti falsi, ovvero veniva riconosciuto valore giuridico al libello in cui era iscritta la locazione di un fondo rustico; nell'editto di Liutprando del 721 si parla invece di scrivi e della loro responsabilità per il rispetto della legge; ancora, nell'editto de scrivis del 727 era posta una norma di carattere generale sull'attività degli scrivi.