Profili costituzionali della funzione notarile. 

Massimo Palazzo

Notaio in Pontassieve

La Costituzione: una rivoluzione culturale sul piano delle fonti

Questo Convegno a me sembra di un grosso rilievo culturale, perché esprime efficacemente un itinerario che noi giuristi stiamo vivendo; una linea evolutiva che ha un cippo confinario iniziale tranquillamente identificabile nella nostra grande Costituzione del 1948: una rivoluzione dal punto di vista delle fonti del diritto, un’autentica rivoluzione culturale, perché realizza una suprema dimensione giuridica della Repubblica che non consiste in un insieme di disposizioni normative ma di principii giuridici, intrinsecamente giuridici, ab origine giuridici e, quindi, applicabili direttamente dal giudice; principii, cioè qualcosa di assai più elastico che non il comando insito nella legge. 

Principii letti liberamente e spontaneamente dai Padri Costituenti nei lontani anni 1946/47 entro il sostrato valoriale di una realtà ormai autenticamente democratica. Principii che disegnano un netto pluralismo giuridico e quindi una pluralità delle fonti del diritto.
 Il paesaggio attuale, che molti individuano come segnato da una profonda crisi, concerne il modo in cui noi abbiamo, in un passato remoto e prossimo, vincolato immobilizzato soffocato le fonti del diritto. Il paesaggio attuale è, invece, un paesaggio dove movimento e mutamento sono rapidi e intensi e dove si esalta l’incapacità dello Stato e della legge a ordinare il caos sociale ed economico. Crollano, se già non sono crollate, le mitologie giuridiche elaborate a fine Settecento nelle officine degli Illuministi e dei Giacobini e crolla quella che era la chiave di volta di tutto il vecchio sistema delle fonti, cioè la organizzazione rigidamente gerarchica che ci hanno insegnato quando eravamo studenti. La posizione gerarchica delle fonti, con una legge al supremo gradino della piramide, permetteva di ridurre la complessità dell’ordinamento giuridico nelle manifestazioni autoritarie del potere supremo dello Stato e lo unificava compattandolo in una solidità artificiosa.

La crisi consiste nello scossone che sta avendo il vecchio sistema e provoca una parabola assai incisiva: l’asse portante dell’ordinamento si sposta vistosamente dal legislatore, dalla legge, agli interpreti. 

In più di un’occasione ho avuto modo di sottolineare nitidamente ciò che stiamo vivendo a livello di fonti: «è il territorio extralegale che costituisce la parte più vitale dell’ordinamento in continua trasformazione»[[1]]. 

Il legislatore è lontano e distante, il procedimento legislativo è complesso e ha bisogno di distendersi nel tempo; il protagonismo passa oggi agli interpreti che vivono in un diretto contatto con l’esperienza. 

Per interpreti intendo, innanzi tutto, il giudice, ma, accanto al giudice, il notaio e l’avvocato. Ricordo ancora quando Tullio Ascarelli, grande commercialista ma soprattutto grandissimo nell’intuire il senso dell’itinerario già in corsa nell’immediato secondo dopoguerra, indicava la novità del momento proprio in questa pluralità di fonti e pluralità di interpreti, tutti coinvolti nel procedimento di formazione del diritto. Oggi, un modello/guida per le nostre costruzioni pos-moderne possiamo averlo nei Padri Costituenti, i quali con umiltà – questa è la mia visione del loro lavoro – vollero leggere in basso, leggere nella società civile dove un sostrato valoriale finalmente emergeva in tutta la sua spontaneità senza i soffocamenti della dittatura fascista e senza i riduzionismi artificiosi della civiltà borghese imperante fino alla Prima guerra mondiale. 

In varie occasioni – affrontando il tema “Pluralismo giuridico e attuazione della Costituzione” –   un’autorevole storico del diritto, che ha sempre interpretato il proprio mestiere come una stretta comparazione tra passato e presente, ha messo in evidenza che, se si fosse continuato pervicacemente nel nostro statalismo legalista, non solo avremmo tradito la Costituzione, ma l’avremmo clamorosamente violata[[2]]. Pensiamo a quelle ‘Preleggi’, che contengono ancora norme decisamente fasciste per il loro contenuto, e soprattutto a quell’articolo 12 che lega mani e piedi, orecchie e occhi, al povero interprete vincolandolo ad un limite massimo e insuperabile costituito dai ‘principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato’. La nostra è, a tutt’oggi, da questo punto di vista, una Costituzione inattuata il legislatore, che a bene ha fatto a modificare le ‘Preleggi’ per quanto riguarda il nucleo portante del diritto internazionale privato, ha tuttavia  lasciato intatto tutto ciò che nel codice del 1942, espressione di un regime autoritario, si era consolidato a livello di fonti, a livello di visione del sistema delle fonti, un sistema rigorosamente gerarchico.
 È la “crisi” a pretendere un nuovo protagonismo, quello dell’interprete. Oggi, siamo in grado di comprenderlo e di definirne fondazioni e significati grazie al sussidio epistemologico offertoci dalla grande rivoluzione ermeneutica, introdotta da noi, in Italia, da personaggi come Luigi Mengoni. È chiara la sua matrice filosofica nel sistema delineato da Hans Georg Gadamer nelle possenti pagine di “Verità e metodo”, dove, però (e questo la dice lunga), l’interpretazione giuridica è assunta a modello di tutta la rinnovazione ermeneutica. La quale a questo solo tende: la valorizzazione dell’interprete, il suo ruolo incisivo, tale
 da non essere confinato nel rango servile di un esegeta passivo, totalmente ancillare al testo autoritario. L’interprete non può non essere quello che è sempre stato, dall’antica Roma al diritto comune medievale, all’attuale common law, cioè un mediatore e magari anche un supplente, ove si vengano a creare dei vuoti. Del resto, è quello che stiamo contemplando oggi nell’operato dei giudici, dei notai, degli avvocati. 

Gli ‘Atti’ del Convegno del 2017 promosso a Roma dalla Fondazione italiana del notariato, puntualizzarono in modo convincente il ruolo nuovo del notaio, che non è più soltanto un certificatore ma riveste sempre più i panni di un inventore[[3]]. Dove “invenire” significa latinisticamente, “cercare per trovare”, non “inventare artificiosamente” ex nihilo qualcosa, come è nel comune linguaggio italiano. Ecco, questo “cercare per trovare” è oggi il compito del giurista e non dobbiamo stupirci  del fatto che il verbo “reperire” adottato in parecchie sentenze della stessa Corte di Cassazione.

Questo nostro tempo è di grande fertilità; se volete, anche di grande disagio, perché le certezze del passato si sono assai attenuate. È un tempo di incertezze questo che viviamo attualmente, ma dobbiamo identificarle come il necessario costo per costruire qualcosa di nuovo, quel nuovo di cui l’ordinamento giuridico di un paese di civil law come il nostro ha oggi disperatamente bisogno. 

Infatti, non dovremmo mai dimenticare che la nostra Carta costituzionale è espressione di un vivace e vitale pluralismo giuridico, indicandoci come strada da percorrere quella di una decisa attuazione pluralistica; e dobbiamo metterci in questo itinerario con coraggio e con fermezza senza lasciarci abbacinare dalle vecchie mitologie illuministico/giacobine che ci hanno troppo vincolato e anchilosato. 

Da qui la rilevanza culturale e il senso del nostro incontro, o, almeno, quello che io gli ascrivo. 

Il lavoro, che notai e giudici stanno facendo, merita da parte dei giuristi italiani una consapevolezza fino ad ora purtroppo estranea alla visione delle fonti, che resta decrepita ma che è ancora dominante. 

L’art. 28 Cost., nel disporre che: «I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici», esprime un principio generale dell’ordinamento, cioè quello che a ogni funzione corrisponde una responsabilità. Il principio è sicuramente applicabile al notaio, che è un ufficio della Repubblica[[4]]  malgrado che abbia la doppia veste di pubblico ufficiale e libero professionista. 

Sebbene il notaio non sia legato da una rapporto di lavoro con lo Stato, anche secondo la giurisprudenza della Corte europea egli esercita un pubblico potere, con investitura diretta e specifica di prerogative,   avente ad oggetto la salvaguardia di interessi generali e fondamentali dello Stato, secondo il concetto di pubblico potere comunitario[[5]]. 

I profondi mutamenti intervenuti nel sistema giuridico negli ultimi decenni giustificano in pieno una consapevole rimeditazione dei profili ricostruttivi e dei criteri di configurazione  delle responsabilità notarili, in primo luogo attraverso la rimozione di alcune incrostazioni culturali, evidenti in una certa giurisprudenza, anche recente, che continua a vedere nel notaio il dispensatore di certezze ed il garante dell’effettività del contratto[[6]]. 

Una riflessione su notaio e Costituzione

Molte ragioni, dunque,  ripropongono oggi all’attenzione degli studiosi la figura del notaio e ne suggeriscono una rivisitazione dal punto di vista del diritto costituzionale.

Da una parte, il notaio subisce l’impatto della trasformazione della società. Una trasformazione tanto profonda quanto rapida, la quale innova gli stessi contenuti, i modi di essere dell’esercizio della funzione notarile e giustifica interessanti interrogativi sui valori ai quali l’azione del notaio deve ispirarsi.

Dall’altra parte, per effetto di questi profondi cambiamenti del contesto sociale e del connesso mutamento di rapporti tra Stato e società, vediamo cambiare sotto i nostri occhi il concetto di pubblico, quale ci era stato lasciato in eredità dallo Stato liberale[[7]].

Sia per l’una sia per l’altra ragione, ma tanto più per il loro combinarsi, il tema del rapporto tra Carta costituzionale e funzione notarile è arduo ma suggestivo, poiché rinvia ad una   riflessione  sulle colonne portanti della Costituzione del 1948 e sul ruolo del notaio nel contesto attuale; una figura professionale tanto intimamente collegata alla vita sociale, quanto difficile da “collocare” in essa.

La funzione notarile nella Costituzione italiana

La riflessione scientifica, sia di matrice costituzionalistica sia di matrice notarile, ha sin qui trascurato, con qualche eccezione[[8]], il tema della rilevanza costituzionale della funzione notarile.

Sebbene la figura del notaio non sia richiamata nel testo della Costituzione italiana, nondimeno le attività che egli svolge hanno indubbia rilevanza costituzionale[[9]].

Se, infatti, si tiene conto che le funzioni che il notaio esercita, quale “ufficio della repubblica” – alla quale riferisce in finale imputazione i suoi atti e la sua attività complessiva[[10]] – sono essenzialmente dirette ad assicurare a determinate posizioni soggettive e a determinati rapporti di diritto privato certezza giuridica, nonché a garantire che tali rapporti rilevanti per il diritto si costituiscano in condizioni di piena conformità giuridica e senza lesioni di diritti altrui[[11]], allora appare evidente la rilevanza costituzionale della funzione notarile.

Innanzitutto, va ricordato che – in più di una sentenza – la Corte costituzionale ha sottolineato la rilevanza costituzionale del principio della certezza del diritto e della sicurezza dei traffici giuridici, riconoscendone il fondamento nei principi di uguaglianza e ragionevolezza sanciti dall’art. 3 Cost.[[12]]

Giova altresì evidenziare, sul piano sistematico, come l'esclusivo ruolo del notaio a presidio dei registri immobiliari nel sistema della circolazione immobiliare è stato riconosciuto e valorizzato anche dalla Corte di giustizia Ue con la sentenza 9 marzo 2017, causa C- 342/15, ponendo, in particolare, l’accento sulla rilevanza/necessità del ruolo del notaio, sulle peculiarità delle caratteristiche di questa figura professionale, nonché sulle connesse ricadute sul sistema. In particolare, nella decisione della Corte di giustizia si legge: «l’art. 56 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa di uno Stato membro [...] che riserva ai notai l’autenticazione delle firme apposte in calce ai documenti necessari per la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari ed esclude, per l’effetto, la possibilità di riconoscere in tale Stato membro una siffatta autenticazione effettuata da un avvocato stabilito in altro Stato membro»[[13]]. 

Principi e diritti costituzionali relativi alla funzione notarile 

Vi sono poi profili più specifici di rilevanza costituzionale della funzione notarile.

Il riferimento primo è alla funzione giurisdizionale[[14]] (artt. 101-102 Cost.), ma anche alle funzioni amministrative il cui esercizio deve avvenire nel rispetto della legalità (art. 97 Cost.) e in modo da assicurare il buon andamento dei pubblici uffici. Dal combinato disposto della legge notarile (l. 16 febbraio 1913, n. 89, artt. 1 e 28) e del codice civile (artt. 2699, 2700, 2657, 2375 c.c.) è agevole notare che la figura giuridica del notaio è costruita sul fondamentale compito di costituire documenti probatori e fidefacenti, funzionali allo svolgimento del processo ed alle attività della pubblica amministrazione (tipicamente l’alimentazione dei pubblici registri).

Tuttavia, oltre a svolgere tale funzione pubblica fondamentale per la vita giuridica, in quanto  costituisce il presupposto per   lo svolgimento di altre funzioni, pure fondamentali, il notaio contribuisce al più efficace ed effettivo godimento di taluni diritti costituzionali della persona. Infatti, in un ordinamento di democrazia pluralista, quale il nostro, che affida ai privati in quanto portatori di originarie posizioni giuridiche di libertà, il perseguimento di interessi individuali e sociali attraverso la negoziazione giuridica, risulta fondamentale la garanzia pubblica (nel caso notarile) che gli atti dei privati siano conformi ai principi dell’ordinamento attraverso il filtro del controllo notarile.

In quanto soggetto che cura e documenta l’attività negoziale dei privati nella forma dell’atto pubblico, il notaio interviene nel traffico giuridico conferendo una elevata funzione probatoria al documento di cui si giova, tra l’altro, il “diritto inviolabile” alla difesa (art. 24 Cost.).  

Come notava Mario Nigro alla fine degli anni Settanta del secolo scorso, il notaio esercita un potere pubblico, l’attività notarile è tutta e sempre esercizio di una pubblica funzione, inoltre, «il contributo del notaio alla formazione del regolamento contrattuale appare universalmente decisivo, sia per il valore formale dell’atto, sia per la sua forza sostanziale»[[15]]. Quando il notaio prende parte al regolamento, esso incanala il fenomeno (di conformazione del fatto al diritto e del diritto al fatto) ma non fa venir meno, anzi ne accentua, il valore creativo per l’intero ordinamento[[16]].

Infine, sotto l’aspetto del contributo ad un più effettivo ed efficace godimento dei diritti costituzionali dei privati, primo tra tutti quello all’autodeterminazione della persona, molteplici sono i profili di rilevanza costituzionale della funzione notarile.

Si pensi, ad esempio, al ruolo del notaio nel conferire certezza, forza probatoria e pubblicità legale ai rapporti associativi (artt. 18, 20 e 118 ultimo comma Cost.); a quelli familiari (art. 29 e 30 Cost.) e successori (art. 42 ult. comma Cost.); alla attività di impresa (art. 41 e 45 Cost.); alla circolazione della proprietà privata e degli altri diritti reali immobiliari (art. 42 Cost.).

Tuttavia, non possiamo fermarci alle soglie dell’ufficio del notaio, ravvisando in questo una fonte di certezze legali, sia pure in materie costituzionalmente rilevanti, e passare oltre. La rilevanza costituzionale della funzione notarile non si esaurisce in verità in questa generica elencazione di diritti e principi costituzionali con i quali il notaio interferisce con la propria attività. Occorre entrare nell’ufficio del notaio e prestare attenzione a quella attività in dipendenza del particolare modo di essere della quale le certezze si producono.

Infatti, sussiste un principio più generale principio di autodeterminazione della persona che attiene alla libertà negoziale e più in particolare alla libertà contrattuale, di cui la funzione notarile costituisce lo strumento di realizzazione. Ed è questo in via primaria il valore di cui il Notariato è garante, sicché si può affermare che l’attività professionale del notaio è sempre e tutta esercizio di pubblica funzione[[17]].

É vero che dottrina e giurisprudenza discutono se la libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e la proprietà privata (art. 42 Cost.) racchiudano anche la libertà di contrattare o se questa goda di una tutela indiretta.  Ma questa seconda lettura sembra legata alla ormai superata teoria dei diritti di libertà come “diritti pubblici soggettivi”, vale a dire diritti dell’uomo o del cittadino garantiti nei soli confronti dello Stato e dei poteri pubblici.   In realtà, questa teoria, almeno a partire dagli anni Sessanta non ha più alcun suffragio, neppure nella manualistica di diritto costituzionale ed è largamente condivisa l’idea che l’autonomia privata sia una tipica espressione della libertà di iniziativa economica. Ed in effetti, quando l’art. 2 Cost. afferma che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, suppone senza dubbio che i diritti costituzionali debbano essere garantiti anche all’interno dei rapporti giuridici nei quali si esprime la libertà di contrattare[[18]]. Questi aspetti meritano qualche approfondimento. 

Il contrassegno personalistico e pluralistico della Carta

La Carta costituzionale fu voluta dai costituenti – portatori, come è noto, di posizioni ideologiche assai diversificate – di una visione quanto più possibile condivisa (Seduta del 9 settembre 1946) in quanto destinata ad essere uno “strumento di convivenza”.

La Costituzione repubblicana ebbe quindi il pregio di nascere come atto di ragione.

Tre colonne portanti si stagliano nette nella loro indiscussa maestà.

La prima è senza dubbio il rifiuto del dispotismo fascista e la recisione di ogni legame con un passato meritevole di essere interamente cancellato. Il misfatto più grosso era quello di avere reso l’uomo mero strumento nelle mani dello Stato totalitario.

Da questa recisione col passato tra il suo profilo la seconda colonna portante: la persona non come strumento dello Stato, ma come suo fine essenziale[[19]].

Il costituente italiano respinge ogni tentazione collettivistica e dà piena cittadinanza nell’art. 42, comma 2 alla proprietà privata, ma la disegna contrassegnata da una ineliminabile funzione sociale e dalla responsabilità del proprietario verso la collettività generale.

La terza colonna portante è il recupero – che si fa pienamente nell’art. 2 – della complessità dell’esperienza giuridica in stretta correlazione con la complessità della società. 

Da qui l’art. 2, dove al riconoscimento dei diritti fondamentali del singolo, tra cui quello all’autodeterminazione, fa seguito il riconoscimento delle formazioni sociali. Viste non come soffocamenti dell’individuo, bensì quali integrazioni della personalità. 

Ascoltiamo la voce del democristiano Giorgio La Pira nella sua relazione introduttiva sui principi relativi ai rapporti civili del settembre 1946: «É proprio questa diversa concezione pluralista – pluralismo economico, giuridico, politico – la concezione che corrisponde alla struttura organica del corpo sociale. Poiché la realtà di questo corpo sociale non è costituita soltanto di singole persone: le persone sono naturalmente raggruppate in tanti organismi che costituiscono elementi essenziali e perciò ineliminabili del corpo sociale: la comunità familiare, quella religiosa, quella professionale – che sono altrettanti elementi costituzionali della società – esistono nel corpo sociale e lo articolano e lo definiscono». 

Nella nuova Costituzione è la società che parla, che esprime il proprio volto pluralistico e complesso. 

Di questo pluralismo la nostra Carta costituzionale è testimonianza esemplare: dà un rilievo centrale allo Stato, soprattutto allo Stato legislatore, dedicandogli quasi interamente la seconda parte, ma si propone quale Costituzione plurale, poiché configura la Repubblica italiana quale comunità che accoglie e raccoglie una pluralità di ordinamenti giuridici. 

Innanzitutto, lo Stato, che è protagonista ma non solitario, dal momento che i primi tre articoli espandono il quadro e tale espansione è poi rafforzata dall’art. 118 comma quarto Cost., che ha esplicitamente enunciato il principio di sussidiarietà orizzontale (o sociale), fornendo all’autonomia privata un significativo supporto.

La svolta ordinamentale di Santi Romano e gli sviluppi del secondo Novecento

Il pluralismo giuridico, è una proprietà dei contesti sociali e designa «il fatto che all’interno di uno stesso ambiente sociale sono operative norme giuridiche di differente provenienza, alcune prodotte al suo interno, altre da ambiti esterni»[[20]].

L’esperienza contemporanea incalza infatti verso la necessità di ripensare il paradigma otto/novecentesco secondo il quale lo Stato, nelle sue articolazioni, promuove ed attua il bene comune, quasi in esclusiva, come una sua assoluta prerogativa. Lo Stato come unica, certa, necessaria macchina per raggiungere il traguardo del bene comune. 

Per una più accurata messa a fuoco di questo tema, giova richiamare che proprio la contemplazione della crisi profonda nel sistema ufficiale delle fonti, l’insoddisfazione per il positivismo legalistico imperante e per le sue geometrie sublimi, costituiscono le motivazioni che generano “L’ordinamento giuridico” del 1917/18 di Santi Romano, al quale si deve a livello teorico la svolta ordinamentale e pluralistica in Italia[[21]].

Invero, il modello pluralistico ha come presupposto indispensabile la teoria della pluralità degli ordinamenti, che trova nell’«intuizione ordinamentale» di Santi Romano un punto di riferimento fondamentale. 

Romano ricollega il diritto al «magma della società» e ne riconosce «la sua effettiva articolazione pluralistica, il suo distendersi a rivestire ordinatamente le coagulazioni sociali più diverse, il suo vario e plurimo manifestarsi quale espressione della realtà plurima della società»[[22]]. Il diritto è visto come trama ordinante, come schema di pensabilità, come codice proprio di qualsiasi entità normativa organizzata[[23]]. Il pluralismo sociale, culturale e giuridico che emerge negli studi di Santi Romano viene fatto proprio dalla Costituzione, come emerge dalla relazione di La Pira sopra richiamata. 

Il pluralismo giuridico costituisce una prima breccia nella gerarchia delle fonti, fissata nell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile. 

Dapprima vista dai civilisti come un ingombrante ostacolo da esorcizzare o da ignorare, in una fase più matura la Costituzione impone ad essi la necessità di “rileggere” il codice civile in stretta connessione ed in dialettica con i principi della Carta, di familiarizzare con i due piani di legalità (costituzionale ed ordinaria), di cui il primo sovraordinato e depositario di una legittimazione suprema. 

La Costituzione contribuisce a rompere la logica della fattispecie, cioè della corrispondenza del fatto concreto alla previsione legale astratta, poiché individua i principi. I quali allargano l’ambito di riferimento dell’interprete, inducendolo a valutare i valori prevalenti nel contesto sociale in relazione ai beni, ai diritti ed agli interessi implicati nella concreta vicenda contrattuale o giudiziale[[24]]. 

Pionieristico in questa “rilettura” fu Rosario Nicolò in due note voci enciclopediche, poi venne Pietro Rescigno, seguito da Stefano Rodotà, Pietro Perlingieri e, in seguito, da molti altri studiosi[[25]], che hanno richiamato l’esigenza di ripensare le categorie dogmatiche della tradizione civilistica nel quadro della dimensione costituzionale.

Positività del diritto, oggi, dopo il 1° gennaio 1948, non può coincidere con statualità. 

Lo Stato non esaurisce la giuridicità che trova la sua nicchia più congeniale nel più comprensivo contesto della Repubblica. 

Una Repubblica che, agli occhi disincantati del giurista contemporaneo, non può  non apparire come una ricca pluralità di ordinamenti giuridici, ciascuno dei quali, ab origine intrinsecamente giuridico, è tenuto  – ai fini del riconoscimento – al rispetto di quei valori basilari che assumono, testualmente, la sagoma dei “Principi Fondamentali” e della  “Parte I”   della Carta costituzionale. Ciascun ordinamento giuridico è tenuto ad intridersi di quei valori, perché costituiscono il perno della rinnovata convivenza repubblicana. 

Il percorso evolutivo del pensiero giuridico muove dai primi, esitanti e timidi, approcci della dottrina civilistica tradizionale nei confronti dei nuovi principi costituzionali. Si passa attraverso la proposta di una nuova lettura (o rilettura) del codice civile alla luce della Costituzione e la fase della c.d. decodificazione dl diritto civile, per giungere dalla metà degli anni Novanta alla valorizzazione dei principi costituzionali nella giurisprudenza della Suprema Corte, che al contempo attribuisce una valenza giuridica sempre più consistente alle clausole generali, affermando un nuovo ruolo, molto attivo e propositivo, del diritto di fonte giurisprudenziale, tutt’ora in atto, destinato a incidere irreversibilmente sull’evoluzione del diritto privato nel nostro ordinamento[[26]]. 

Pluralismo giuridico e diritto europeo

La presenza di una pluralità di fonti (interne, sovranazionali, internazionali) era ben presente al legislatore costituzionale, che le aveva espressamente previste negli artt. 10 e 11; da ultimo, è espressamente ritornato sul punto nel 2001, introducendo nell’art. 117, comma 1, Cost. il necessario rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e dagli obblighi internazionali, così sottolineando la pluralità delle fonti nell’architettura; e nel 2012, riscrivendo l’art. 81 Cost., con l’introduzione del principio di equilibrio nel bilancio.

Un prezioso insegnamento che possiamo trarre dalla lettura della Carta è che essa  ha realizzato   una fuoriuscita dai rigidi schemi attraverso i quali si esprime la cultura giuspositivistica,  consentendo il progressivo affermarsi del pluralismo giuridico attraverso il diritto europeo, un ordinamento giuridico che trae origine da un assetto organizzativo economico, da un mercato comune. Diffusamente, quindi, si parla oggi di discipline multi-livello[[27]]. 

La globalizzazione giuridica

Un ultimo accenno va fatto a un’altra espressione tipicamente postmoderna, riconducibile al pluralismo voluto dai costituenti, e cioè la cosiddetta globalizzazione giuridica[[28]].

Questa  consiste in una singolare circostanza peculiare al maturo capitalismo moderno che stiamo vivendo: a fronte delle esigenze stringenti dello sviluppo economico ormai a proiezione globale della impotenza degli ordinamenti ufficiali (statali o sovrastatali o internazionali) sono i protagonisti del mercato sempre più globale a pretendere il conio di nuovi disciplinamenti del traffico economico, di nuovi assetti e categorie giuridiche; i quali nati e consolidati nella prassi quotidiana e perciò grezzi ed informi, abbisognando di adeguati rivestimenti tecnici vengono affidati al cesello di grandi studi professionali, di grandi law firms[[29]]. Come notava Galgano, se continuassimo a concepire il contratto come mera applicazione di regole altrove elaborate e non come fonte di diritto nuovo, ci precluderemmo la possibilità di capire come muta il diritto del nostro tempo[[30]].

La globalizzazione e l’estrema accelerazione degli scambi e delle comunicazioni, in particolare, hanno consentito la riemersione del carattere spontaneo del fenomeno giuridico essenzialmente sotto tre profili: a) quello dell’autonomia rispetto alla catena di comando statuale; b) quello della trasversalità rispetto ai confini statuali; c) e, non da ultimo, sotto il profilo della rottura dell’identificazione tra ius e iussum, tra diritto e ‘comando’ espressivo di una volontà[[31]]. 

A ben vedere, è proprio l’autonomia privata contenuta negli atti notarili che  acquista   spesso una normatività generalizzata, attraverso l’opponibilità ai terzi del contratto, che l’atto pubblico notarile assicura mediante il meccanismo della pubblicità legale (Registri immobiliari, Registri delle imprese, Registri della proprietà industriale).

Una prima conclusione

La Costituzione sappiamo non è, e non vuole essere, un codice, rifiuta i dettagli ed i comandi specifici; fissa principi (e quindi valori) espressi ed inespressi. Sebbene il Notariato sia molto più antico della Costituzione, questa ha avuto un impatto importante sulla funzione notarile, poiché gli interessi e le finalità alle quale l’attività del notaio è finalizzata trovano oggi una tutela di rango costituzionale.

Grazie alla Costituzione, nel secondo Novecento lo scenario del sistema delle fonti del diritto privato muta completamente, diviene più complesso[[32]]. Umberto Breccia qualifica il paesaggio giuridico disegnato dai redattori dell’art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale, premesse al codice civile «un ordine irreale, un sistema perduto»[[33]], una disposizione galleggiante, quasi senza radicazioni, nell’ordinamento della Repubblica. Al pari, come vedremo tra un momento, dell’art. 12, cioè delle regole sulla interpretazione della legge.

Alla luce della Costituzione, in conclusione, la figura del notaio, anche se la Carta non vi fa espresso riferimento, ha assunto un rilievo nuovo e diverso.

La revisione epistemologica della teoria dell’interpretazione

Il discorso sull’odierno paesaggio giuridico sarebbe incompleto se non si ricordasse, nelle linee essenziali, il profondo ripensamento, un’autentica rivoluzione, che si è registrato sul problematico tema dell’interpretazione giuridica. Già dai brevi cenni formulati nei paragrafi precedenti emerge chiaramente che il Novecento ha segnato un passaggio progressivo dal primato della legge a quello della prassi: prassi giudiziaria, prassi negoziale, prassi amministrativa. Conseguentemente ha segnato anche il primato dell’interpretazione.

Anche se l’itinerario può farsi risalire alle analisi dello storicismo tedesco, in particolare a Friedrich Schleiermacher (1768-1824) studioso dei testi, è stato Hans Georg Gadamer, che, su un piano di pura speculazione filosofica, sviluppando intuizioni di Heidegger, si era posto il problema del carattere essenziale dell’attività intellettiva dell’interpretare, del rapporto tra interprete e testo.

La verità elementare che Gadamer disseppellisce – tanto elementare, quanto intimamente eversiva – è la inseparabilità del momento della produzione della norma dal momento della interpretazione applicazione. Gadamer chiarisce che la interpretazione non si esaurisce nella spiegazione di un testo conchiuso ed indisponibile, ma è piuttosto intermediazione necessaria e vitale tra le proposizioni astratte della legge e la concretezza storica che l’interprete ha di fronte. 

Successivamente Mengoni e molti filosofi del diritto, tra i quali Giuseppe Zaccaria, ribadiscono l’intuizione gadameriana della creatività dell’interpretazione[[34]]. L’interpretazione diviene così «una componente integrante delle norme formulate nel testo della legge», precisandosi che l’attività interpretativa si incorpora nella legge «non come suo accessorio, ma come sua parte integrante, come una sua entelechia»[[35]].

La conclusione appare tanto più evidente oggi quando la c.d. costituzionalizzazione del diritto, e segnatamente del diritto privato, facendo dipendere la validità delle norme da giudizi di conformità costituzionale che sono, a tutti gli effetti giudizi di valore, «ha ufficialmente reso la giustificazione una parte essenziale della regola»[[36]], così postulando una concezione dinamica della regola giuridica e quindi assegnando all’argomentazione un ruolo decisivo che il procedimento deduttivo del positivismo certamente negava[[37]].

Vi è ulteriormente da aggiungere che il carattere valutativo dell’attività del giurista non riguarda soltanto il momento dell’individuazione della norma applicabile al fatto concreto, concernendo anche la ricostruzione del caso stesso da regolare[[38]].

Così come, infatti, la norma è il risultato dell’interpretazione della disposizione di legge, anche  il caso  concreto da regolare non è un dato oggettivo che preesiste all’atto negoziale, essendo la sua definizione anch’essa affidata a chi redige il contratto, attraverso l’esercizio di una discrezionalità che va oltre quella insita nell’attività interpretativa delle norme di legge sostanziale, investendo la ricerca, la scelta e la valutazione dei fatti e dei documenti oggetto dell’istruttoria. 

Il fatto, dunque, non è puro accadimento ma accadimento problematico al quale l’interprete, sia esso magistrato, avvocato o notaio, deve attribuire un senso o significato, per mezzo delle proprie categorie di significato[[39]].

In questo scenario, come ognuno intende benissimo, giocano un ruolo importante la funzione del notaio e la prassi notarile come esempio di soft law. Il notaio si pone come costruttore di soluzioni nell’intricato e disordinato quadro delle fonti poiché il momento interpretativo costituisce un elemento indispensabile nella produzione del diritto vivente, cioè quello concretamente applicato[[40]]. 

L’attuale momento rivela all’osservatore attento una rivincita della prassi, rispetto al legalismo e formalismo Novecentesco. 

Il ruolo del giudice si è indubbiamente ingigantito, ma i canali di scorrimento del diritto privato sono plurali e l’autonomia dei privati ha tratto fuori dalle secche istituti nodali del vivere civile, attraverso canali privati, che scorrono paralleli al canale ufficiale della legge, in cui protagonisti sono i notai con le loro invenzioni di meccanismi tecnici, collaudati nell’incandescenza della prassi.

Oggi dobbiamo prendere atto che il contratto, in particolare l’atto notarile, è assai spesso fonte di diritto nuovo e non mera applicazione di regole legislative.

La prassi notarile nella rete delle fonti

Nel quadro storico contemporaneo, così profondamente mutato in conseguenza delle enormi trasformazioni del diritto che hanno caratterizzato il secondo Novecento, come si colloca la funzione notarile di fronte alla Costituzione?

Tale questione non si può affrontare con formule astratte e schematiche. 

Nell’ottica del giuspositivismo, che riconduce il diritto ad un catalogo finito e precostituito di enunciati posti, il procedimento interpretativo, quale che fosse la sua fonte, veniva inteso, almeno a parole, come esplicazione di un dato oggettivamente valutabile, riducendosi quindi il ruolo della dottrina e della giurisprudenza e, a maggior ragione, della prassi notarile,  a momento meramente subordinato, enunciativo di una norma preesistente,  non costitutivo della medesima[[41]]. 

La rottura dei paradigmi formalistici ha fatto venir meno la rete di concetti ordinanti, fra i quali in primo luogo quello delle fonti quali indici direttivi di una società sottoposta alla forza della legge[[42]].

La riscoperta complessità del fenomeno giuridico; il rinnovamento  della teoria delle fonti con l’emergere del nuovo paradigma della rete, in luogo o accanto alla piramide; il connesso e non scindibile tema/problema dell’interpretazione; il fatto  che il contratto è diventato «la figura giuridica e nel contempo il valore su cui si regge uno scambio ormai su base planetaria»[[43]], dando luogo a un diritto che i privati concorrono a produrre attraverso forme negoziali[[44]], sono fenomeni che  impongono nuovi occhiali al notaio/giurista e forse un nuovo modo di essere notaio, ma soprattutto impongono  un nuovo modo di porre la questione della rilevanza costituzionale della funzione notarile. 

Il notaio quale fattore di realizzazione dell’ordine sociale

Come ha autorevolmente notato Umberto Braccia, l’autonomia privata trova la sua fonte prima nell’art. 2 della Costituzione, nel principio di autodeterminazione[[45]]. Essa è poi richiamata, sia pure indirettamente, in una serie di altre disposizioni: artt. 18, 20, 32, 41-44, 45, 118 etc. 

Nella legge notarile e nel codice civile la funzione notarile era vista soprattutto quale funzione documentale, costitutiva della prova da far valere nel processo. Già tale funzione aveva quindi un rilievo costituzionale, in quanto ausiliaria della funzione del giudice. Più recentemente poi è stata evidenziata la funzione “antiprocessuale” del notaio, nella prospettiva della prevenzione del contenzioso.

Nel nuovo contesto a me pare tuttavia che la rilevanza costituzionale della funzione notarile debba essere riconosciuta principalmente per il fatto che il notaio si pone come lo strumento necessario di attuazione delle   numerose disposizioni costituzionali che prevedono la concretizzazione di diritti fondamentali attraverso l’esercizio dell’autonomia privata manifestata attraverso il documento notarile. Sebbene la funzione notarile non goda direttamente e formalmente di una tutela costituzionale, essa ha indubbiamente un rilievo costituzionale.

Se i problemi di metodo nel diritto sono essenzialmente problemi interpretativi, l’attività dell’interprete non è mai operazione meccanica, ma operazione culturale e, dal punto di vista dell’argomentazione, falsificabile, in senso popperiano. 

I notai sono il medio tra la legge e il diritto; tra il diritto dei privati e la società, perché non v’è diritto senza interpretazione, senza utilizzazione dei principi – i quali consentono  l’adattamento dell’architettura dell’ordinamento “policentrico” alla realtà  e l’ emersione dei valori.  E ancora, non c’è diritto senza utilizzazione delle clausole generali, le quali portano con sé «una eccedenza di contenuto assiologico rispetto ad altre disposizioni legislative del sistema»[[46]]. 

Sono questi gli attrezzi del mestiere del notaio/giurista – la cui virtù maggiore sarà, come sempre, la prudentia –che permettono di andare oltre le semplici operazioni sillogistiche o l’esercizio di mera geometrica logica legale, che rendono operante la tensione della norma verso il futuro, che consentono la formazione del diritto con l’integrazione del tessuto legislativo e, se del caso, il superamento dell’enfasi retorica della singola disposizione, la quale pure è traduzione del sentire in un determinato momento storico.  Mezzi, dunque, e «programmi di azioni»[[47]] che permettono di attingere a profili di regolamentazione non statuale[[48]] o, almeno, non esclusivamente statuale. Ma per i quali è fondamentale un controllo terzo, una valutazione tra l’interesse del soggetto e l’interesse della collettività in relazione agli effetti che l’atto è destinato a produrre[[49]].

L’esperienza giuridica contemporanea e la società civile chiedono al notaio, nel suo operare quotidiano, una continua ricomposizione dello «specchio rotto delle fonti» [[50]], in un momento di profonda trasformazione della realtà politica e sociale e un’analisi attenta dei problemi essenziali che oggi si manifestano con grande intensità[[51]]: dalla vita  e la morte delle persone, alla disciplina dei rapporti patrimoniali, all’emergenza virale che sconvolge le nostre priorità e certezze. 

La prassi negoziale notarile, in tal modo, si pone come fucina inesauribile della dinamica giuridica. La funzione del notaio, pertanto, non si esaurisce nel compito di garanzia di documentazione e di testimonianza della (pretesa) certezza del diritto, ma nel perseguire anche quello di orientamento e di contributo all’edificazione dell’ordinamento. Essa fornisce un importante contributo partecipativo all’articolazione e all’arricchimento dei modelli di azione dell’autonomia privata in un contesto in evoluzione. Il notaio odierno svolge certamente una funzione ordinante della realtà sociale, ma soprattutto contribuisce in modo determinante alla realizzazione della persona e costituisce un asse portante del pluralismo giuridico

Una  conferma di questo rinnovamento della funzione notarile proviene dalla giurisprudenza in tema di responsabilità civile, che valuta con notevole rigore la diligenza del notaio e ricomprende nel contenuto della prestazione professionale il c.d. dovere di consiglio, cioè il dovere di fornire una consulenza tecnica finalizzata non solo al raggiungimento dello scopo tipico al quale il contratto è preordinato, ma anche a prospettare soluzioni alternative volte a conseguire effetti vantaggiosi previsti dalla normativa fiscale[[52]]. 

Il notaio collocato, al pari del giudice, nella estrema trincea dove i cittadini chiedono soluzioni immediate per i loro problemi, non potrà sottrarsi al dovere elementare di corrispondervi; e vi corrisponde unicamente se, accanto all’esegesi delle norme legislative, egli si fa concretamente interprete ed innovatore, adeguando le forme giuridiche del diritto ufficiale ai fatti nuovi sopravvenuti, o addirittura inventore, nel senso etimologico di trovare, scoprire cercando.

Il notaio svolge oggi, accanto alla funzione documentale, una funzione di indirizzo consulenziale, non limitandosi al ruolo di mero “traduttore giuridico” della autonomia espressa dalle parti nel contratto. Peraltro, non sempre nel solco di soluzioni interpretative stabili, nonostante si ritenga che il notaio debba assolvere, in ossequio alla sua pubblica funzione al c.d. controllo di legalità, imposto dall’art. 28 della legge notarile. In quest’ottica il notaio non è, né può essere, registratore passivo della volontà delle parti ma, pur nei limiti della sua terzietà istituzionale, “inventa” soluzioni giuridiche e trova il quid proprium sua funzione nella realizzazione dell’ordine sociale, partecipando alla costruzione dell’ordinamento giuridico attraverso gli atti pubblici notarili. 

Proporre oggi il tema della prassi interpretativa notarile quale fonte del diritto non può dunque consistere semplicemente nell’aggiungere una voce all’elenco di cui all’art. 1 delle preleggi, un enunciato che si è ormai concordi nel riconoscere formalmente vigente ma privo di qualsiasi valenza precettiva, sul piano dell’effettività[[53]]. Una tal proposta stimolatrice (ma che a taluno può apparire provocatoria ed eversiva di una radicata tradizione culturale che attribuisce al notaio una funzione sostanzialmente passiva, in ragione della natura “tecnica” del suo operato) deve essere, più congruamente, collocata  nella nuova realtà contemporanea che conosce, come si è visto, scenari per buona parte inediti.

La funzione notarile quale fattore di realizzazione del pluralismo giuridico ha un rilievo costituzionale

Concepire lo Stato come unica, certa, necessaria macchina per raggiungere il traguardo del bene comune, appare una prospettiva superata. Oggi la società civile, le relazioni, gli equilibri sono mutati.  Specialmente nel primo ventennio del nuovo millennio, anche se non sempre se ne ha piena coscienza, il vecchio paradigma sta cedendo il passo: alla macchina statale si sono affiancate nuove vetture, che viaggiano più veloci, consumano meno e sono in grado di raggiungere prima e senza sprechi le mete dell’interesse generale. Sono i corpi intermedi, gli enti del Terzo settore, la società civile nelle sue molteplici articolazioni, che si manifestano attraverso gli ordinamenti giuridici privati formalizzati nei contratti. 

Il pluralismo giuridico, emerso intensamente nel Novecento, consiste infatti nella riscoperta del nesso inscindibile tra diritto e società, con la conseguenza che il primo non può che rispecchiare fedelmente la seconda nella sua complessità, articolandosi in una pluralità di assetti ordinativi (fra i quali è prevalente lo Stato, però congiuntamente ad altre dimensioni del sociale), con un concreto pluralismo e con un sempre maggior rilievo delle fonti giurisprudenziali (dottrina, giudici, notai) capaci di offrire alle mutazioni del tempo l’elasticità ignara alla legge ma necessaria a garantire coerenza tra forme giuridiche e sostanza sociale.

Sebbene lo Stato, ciclicamente torni alla ribalta con bruschi ritracciamenti del pendolo, in  riflessioni   ottimistiche sulle sue capacità di interventi positivi e diretti nell’economia[[54]], deve oggi essere ripensata la bipolarità, se non l’opposizione,  tra diritto privato e diritto pubblico, il compito della politica e di chi la pratica, il rapporto tra Stato e i corpi intermedi, che non dovrebbe essere di cooptazione ma di condivisione della responsabilità della cabina di regia. 

Come ha notato Sabino Cassese nella formula “arena pubblica”, oggi è inattuale pensare l’esperienza giuridica all’interno della contrapposizione tra diritto pubblico e diritto privato ed è necessario piuttosto sostituire ad esso un nuovo paradigma caratterizzato da «interscambiabilità dei ruoli, modificazione dei rapporti, commercio delle regole e dei principi ordinatori»[[55]].

La svolta pluralistica ormai è compiuta ed il pluralismo giuridico costituisce la cifra autentica di ogni società che aspri ad essere realmente democratica.

Da questo punto di vista non pare che possa negarsi alla funzione notarile un rilievo costituzionale, in quanto realizza fondamentali interessi della persona umana e si pone quale insostituibile fattore di realizzazione del pluralismo giuridico, quale fondamentale anello di congiunzione tra ordinamento dello Stato e diritto dei privati.

Se non a livello di testo formale della Costituzione, certamente la funzione notarile trova un fondamento nella Costituzione materiale. Cioè in quei principi (e quindi valori) inespressi, rinvenibili nella soggiacente dimensione costituzionale, ossia riposti – per dirla con le parole di Mortati – in «certi fondamentali orientamenti sufficienti ad ispirare il sistema dei rapporti economici, religiosi, culturali etc.» sui quali una società vive, si evolve e si struttura[[56]].

L’art. 28 della legge n. 89 del 1913: baricentro della funzione notarile?

La legge del 1913, statuto del notariato italiano, ha ormai superato abbondantemente il secolo di vita. Ma, proprio quando sembrerebbe consunta dall'occhio degli interpreti, e disseccata nelle innumerevoli letture, essa rivela inattese energie ed esprime nuovi significati. Attraverso la riflessione sulla legge del 1913, potremmo ripercorrere la storia del notariato e della cultura giuridica italiana.

In questo, come in altri temi, una stagione di studi fu aperta nel nome di Francesco Carnelutti: il quale – è appena il caso di rammentare –, nel discorso madrileno del 1950, curò di delineare, accanto al notaro documentatore, la figura del notaro interprete. 

Un seme di verità, non tanto coltivato quanto pigramente tramandato nelle ricerche successive[[57]]. Che, in ispecie dalla fine degli anni Sessanta del secolo scorso, si volsero invece a costruire e celebrare la funzione di controllo: ossia, se vogliamo tradurre la diversità di orientamento nel testo della legge, preferirono l’art. 28 all’art. 47. 

Il profilo del controllo consentiva di sollevarsi oltre il terreno delle norme ordinarie; di raccordare la legge del 1913 ai principi, o «valori», della Carta costituzionale; e, dunque, di scorgere nell'attività del notaro una «funzione», dispiegata nell'interesse collettivo. 

Il «ministero» del notaio – richiamo questa parola, austera e solenne, usata nell'art. 27 – si faceva carico di problemi di politica generale, di giustizia sociale e d'ordine economico, sino ad innalzarsi, nelle dense pagine di Mario Nigro, ad «ufficio della Repubblica», collocato a metà strada tra gli uffici amministrativi e gli uffici giurisdizionali. 

La figura del notaro controllore,  del notaro, che misura gli interessi delle parti sui principi costituzionali; e giudica il merito dei singoli affari è addirittura chiamato (secondo la lettura di    Nicola Lipari) a difendere il cittadino comune contro la grande impresa.  Quella figura soverchiò tutte le altre, ed isterilì il germoglio dell'intuizione carneluttiana.
 Vorrei ora – mentre i principi costituzionali cadono in controversia, e l'economia assume nuove forme e contenuti – tornare, con umiltà e libertà critica, sugli articoli della legge del 1913. Aggiungeremo così una pagina alla storia dei suoi infaticati glossatori. 

Se infatti rovesciamo l'ordine delle preferenze, e muoviamo dall'ultimo comma dell'art. 47, – dove si legge «Il notaio indaga la volontà delle parti e sotto la propria direzione e responsabilità cura la compilazione integrale dell’atto»[[58]] – incontriamo l'esperienza più semplice ed elementare, direi più antica, del ministero notarile: ascoltare le parti, indagarne la volontà, dirigere la redazione dell'atto[[59]]. Il notaro dialoga con le parti, e ne raccoglie e seleziona gli scopi, che egli convertirà in significati di parole. 

Il notaro è il custode della parola[[60]].  Non vorrei coniare un'altra formula, da aggiungere a quella autorevole di Natalino Irti, ed arricchire l'inventario delle definizioni, ma soltanto esprimere la logica dell'art. 47 l. not.: il quale, mentre riserva alle parti di esternare la volontà, affida al notaro di dirigere personalmente la compilazione integrale dell'atto. 

Sta alle parti di indicare bisogni, attese, risultati; sta al notaio di convertirli nel testo linguistico dell'accordo. Qui torna preziosa la figura del «traduttore», a cui accenna Carnelutti, poiché il notaro trasferisce l'intenzione delle parti nel linguaggio dell'atto. Il notaro, costruendo il testo linguistico, immette la volontà delle parti nel circuito della comunicazione, attraverso appropriate clausole negoziali. 

Seguendo gli sviluppi argomentativi sopra brevemente richiamati a me pare che oggi, certamente il notaio svolge un ruolo di controllore, come impone l’art. 28 l. not. (ed un groviglio di leggi speciali),  ma la funzione del notaio non si esaurisce nel compito di garanzia di documentazione e di testimonianza della (pretesa) certezza del diritto. La funzione notarile persegue, nei fatti, anche un compito di orientamento e di contributo all’edificazione dell’ordinamento. Il notaio, che non è più soltanto un certificatore ma riveste sempre più i panni ed il ruolo di un inventore. 

Le officine notarili forniscono un importante contributo partecipativo all’articolazione e all’arricchimento dei modelli di  azione dell’autonomia privata in un contesto in evoluzione. Il notaio odierno svolge certamente una funzione ordinante della realtà sociale[[61]], ma soprattutto contribuisce in modo determinante alla realizzazione della persona e costituisce un asse portante del pluralismo giuridico[[62]]. 

Tuttavia gli attuali criteri di configurazione della responsabilità civile del notaio,  costruiti dalla prevalente giurisprudenza – che ha elaborato il dovere di informazione, fino al dovere di dissuasione[[63]]; applica il regime probatorio dell’inadempimento contrattuale (art. 1218 c.c.) nella sua versione più severa[[64]], ha esteso il regime del danno lungo-latente, elaborato per la responsabilità medica, anche alla responsabilità notarile[[65]] – sembrano suscettibili di revisione. 

Sebbene non si intenda negare la prioritaria istanza di risarcimento del danno, non si può rilevare una certa unilateralità nella visione attualmente dominante che pone il notaio in una situazione estremamente gravosa, esponendosi all’obiezione che il notaio è chiamato a gestire l’incertezza del sistema, che si è cercato di esplicitare nei paragrafi precedenti,  con pochi poteri e un enorme responsabilità. 

Occorre poi considerare che in numerose occasioni la S.C. ha ritenuto il notaio responsabile oltre che nei confronti delle parti, anche nei confronti dei terzi.

Cass. civ., sez. II, ord. 8 aprile 2020 ha deciso che il notaio che, nella autenticazione di una procura speciale a vendere, preparatoria del successivo contratto traslativo, violi il dovere di diligenza qualificata impostogli ai fini dell’identificazione del soggetto che rilascia detta procura, può essere chiamato a rispondere, a titolo di responsabilità contrattuale, in applicazione dei principi in tema di cd. contatto sociale qualificato, anche dei danni cagionati al terzo interessato all’acquisto in conseguenza di tale negligente identificazione, poiché il contratto d’opera professionale finalizzato al rilascio della procura speciale, benché formalmente concluso fra il notaio e il futuro venditore ed avente ad oggetto un negozio unilaterale, è fonte di obblighi di protezione pure nei confronti dell’aspirante compratore, il quale va qualificato come “terzo protetto dal contratto”.

Secondo Cass. civ., sez. II, ord. 18 luglio 2024, n. 19849, sussiste la responsabilità da “contatto sociale” del notaio, soggetta alle regole della responsabilità contrattuale, nei riguardi dei terzi che siano stati pregiudicati dalla sua attività negligente nel rogitare un atto di compravendita immobiliare inter alios risultato inefficace nei loro confronti, quando il danno sia conseguenza della violazione di regole di condotta tipiche della diligenza qualificata esigibile da tale pubblico ufficiale ed imposte dalla legge per tutelare i terzi potenzialmente esposti ai rischi dell’attività svolta dal danneggiante, estendendosi la prestazione d’opera professionale alle attività di controllo e verifica, preparatorie e successive alla compravendita, necessarie ad assicurare la serietà e certezza dell’atto giuridico da rogarsi.

Secondo Cass., sez. III, 9 gennaio 2025, n. 486, ai sensi degli artt. 27 e 28 della l. n. 89 del 1913, il notaio è obbligato a prestare il suo ministero e, dunque, tenuto a rogare gli atti che gli vengono richiesti col solo divieto inerente agli atti nulli, ma non può comunque rogare l’atto richiesto se è consapevole che esso, benché non nullo, è potenzialmente idoneo ad arrecare pregiudizio a terzi, perché le citate disposizioni, dettate eminentemente a fini disciplinari e deontologici, non esimono il professionista dal generale dovere di “neminem laedere” e, cioè, di astensione da comportamenti produttivi di danni. (Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza impugnata che, sul presupposto del divieto di rifiutare il ministero, aveva escluso la responsabilità extracontrattuale di un notaio, il quale – pur consapevole della carenza di legittimazione del richiedente ex art. 2882 c.c. – aveva rogato un atto di restrizione di una formalità ipotecaria e curato i conseguenti adempimenti pubblicitari, così arrecando un pregiudizio al titolare della garanzia, cancellata senza il suo consenso).

Un assetto squilibrato delle responsabilità, anche nel confronto con altri funzionari pubblici, tale da renderne il peso insostenibile, non favorisce un esercizio efficiente della funzione, rivelandosi in concreto addirittura contro-funzionale al punto da ripercuotersi a discapito dei destinatari stessi delle prestazioni professionali e, a ben vedere, del sistema nel suo complesso. 

Alla luce dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza parrebbe auspicabile una revisione dello statuto delle responsabilità notarili elaborato dalla giurisprudenza. 

NOTE: