La funzione notarile a presidio dei valori costituzionali art. 29 Cost.
Inquadramento del rapporto fra la famiglia, la Costituzione e il Notariato
Il rapporto fra costituzione, famiglia e Notariato è un rapporto composito e con molteplici stratificazioni: sotto il profilo storico, perché il Notariato, persino più antico della costituzione, sempre ha costituito un riferimento per la tutela del cittadino; sotto il profilo giuridico, perché il Notariato, in maniera trasversale, salvaguardando le norme di diritto positivo, ha affiancato lo stato nella più ampia tutela della famiglia, come di volta in volta interpretata dal legislatore; sotto il profilo propositivo, perché il Notariato, avendo il contatto costante con i cittadini, ha rilevato l’evoluzione sociale della famiglia e si è fatto interprete delle istanze, anche internazionali, delle famiglie, valorizzando le norme.
In tale quadro, già di per sé composito, va valorizzata anche una interpretazione di diritto positivo delle norme legata al luogo di appartenenza, con interpretazioni più o meno restrittive in base a matrici culturali e religiose, anche valorizzando la sempre più diffusa mobilità del cittadino.
Le modifiche del tessuto sociale, poi, si presentano con sempre maggiori profili internazionalità, aumentando sempre più le formazioni famigliari fra persone con nazionalità diverse o anche con etnie differenti.
Questa osservazione sociologica impone di verificare la tenuta del nostro ordinamento agli urti a cui è sottoposto.
La prima riflessione è che l’ordinamento è strutturato per gestire cittadini di diverse nazionalità, ben integrandosi la nostra costituzione con i regolamenti della comunità europea.
La seconda riflessione richiama la necessità di non sottovalutare che, nonostante le norme in questione siano tra loro compatibili e in grado di creare uno strato strutturale di certezza giuridica, il cittadino con cautela cerca di orientarsi fra i differenti livelli normativi: ben conosce il diritto di avere una famiglia, nella forma in cui la ha scelta; ben riconosce il sentire comune dell’esistenza delle famiglie non fondate sul matrimonio e ricondotte alle formazioni sociali di cui all’art. 2 della Costituzione; facilmente afferma come tutte le famiglie, fondate sul matrimonio o meno, siano state tutte giuridicamente apprezzate, con una decisa riduzione della distanza sociale.
La terza e ultima riflessione è che la valutazione del rapporto fra famiglia, Notariato e costituzione non può prescindere dal tema della dinamicità, che caratterizza l’attuale struttura sociale, che trova immediato riscontro nelle moderne formazioni familiari latu sensu intese, e dagli strumenti negoziali che l’ordinamento offre per rispondere alle nuove esigenze, di regolazione e pianificazione, proprie delle relazioni familiari di oggi.
La crescente mobilità dei cittadini, alimentata da esigenze lavorative, formative ed economiche, ha infatti progressivamente svincolato le relazioni familiari da un radicamento territoriale stabile, proiettandole in una dimensione sempre più spesso anche internazionale. E in tale contesto, le trasformazioni delle relazioni familiari hanno trovato nella prassi notarile un terreno privilegiato di elaborazione degli strumenti idonei a rispondere alle sopramenzionate esigenze.
Partendo, quindi, dal dinamismo che colora oggi le relazioni interpersonali di una tonalità decisamente più vivace rispetto al passato, preso atto dell’emersione di nuove formazioni familiari e della conseguente crisi della famiglia tradizionale come pensata dal Costituente, il presente contributo spiega il ruolo attivo che il notaio è chiamato a svolgere nell’interpretazione e nella qualificazione dei contratti della prassi internazionale che ben si adattano alle nuove esigenze familiari, arrivando a porre in rilievo la fondamentale funzione del concetto di “causa familiare”, di sempre più pregnante emersione giurisprudenziale.
La mobilità dei cittadini e la dinamicità delle relazioni familiari
Il concetto di “mobilità” costituisce un punto di collegamento importante per inquadrare le famiglie oggi. Mobilità, da intendersi sia sul territorio nazionale che su quello internazionale, mobilità che impone l’adeguamento in concreto di modelli normativi e di tipi contrattuali secondo quanto praticato anche negli altri ordinamenti, con contratti, forme e formazioni a cui culturalmente ci stiamo avvicinando.
Come sottolineato dal Notaio Maria Luisa Cenni, il nostro ordinamento sta “correndo dietro” a quello che succede nella realtà. Abbiamo delle norme che, fortunatamente, ci permettono di avere delle letture interpretative che consentono un collegamento tra le situazioni di ogni giorno, diverse tra loro e non sempre prevedibili, e la circolazione dei cittadini è una delle problematiche sempre più difficili da gestire.
Sempre più spesso, infatti, accade che le relazioni familiari si sviluppino in maniera trasversale, fra persone che si sono incontrate fuori dalla loro zona di provenienza per questioni lavorative, ovvero che ci si siano spostate seguendo il partner. Sempre più frequentemente, quindi, si incontrano stranieri che vengono in Italia e si sposano o convivono; famiglie che arrivano da un diverso ordinamento o famiglie che si formano all’estero e si trasferiscono in Italia: tutti questi soggetti hanno regole di gestione, soprattutto dei rapporti patrimoniali, molto diverse.
Il nostro legislatore ha scelto una sola regola, molto facile, per chi sceglie di vivere in Italia: vale quello che emerge dall’annotazione a margine dello stato civile.
Da qui discendono alcuni corollari impliciti.
Il primo è che una qualsiasi famiglia formatasi all’estero che si trasferisce stabilmente in Italia è opportuno che faccia constare il suo stato familiare.
Il secondo è che il regime patrimoniale, una volta effettuata la trascrizione nei registri dello stato civile, deve essere accuratamente verificato, perché la regola è che, in assenza di annotazioni valga il regime legale, che per la regola italiana è quello della comunione.
La tematica è estremamente intrigante, poiché il vincolo, sia esso matrimoniale o di altro tipo familiare, è valido anche se non trascritto e crea lo status familiare e il regime patrimoniale secondo le regole del luogo in cui è stato concluso, ovvero secondo le regole della cittadinanza comune dei due partners (reg. Eu n. 1103/2016 e prima d.P.R. n. 208 del 1995).
Quando essi scelgono di avere la stabile residenza della famiglia in Italia, possono effettuare una scelta formale per il loro regime patrimoniale, ben restando il loro regime personale di vincolo sottoposto alle regole sostanziali della conclusione dello stesso. La scelta del regime patrimoniale non è totalmente libera, ma è legata alla comune cittadinanza dei coniugi, qualora ci sia, al luogo nel quale si è inizialmente stabilita la vita familiare o a quello in cui la famiglia sceglie di spostarsi in maniera stabile. Qualora ci sia un atto di elezione espresso, nulla quaestio; qualora, invece, tale atto manchi, a fronte della trascrizione nei registri dello stato civile del matrimonio è necessario indagare su quale sia la legge che governa il regime patrimoniale della famiglia.
E l’indagine transita proprio attraverso la regola semplice ed unica: in assenza di annotazioni vige il regime legale. Quest’ultimo va identificato proprio sulla base di quale sia la legge che regola quella famiglia e se quindi vada applicata la comunione legale o se invece ci sia un richiamo ad una normativa non italiana, da desumere dalla data del matrimonio, dal luogo del matrimonio e da quanto la coppia viva in Italia (art. 26 reg. Eur n. 1103/2016).
Per tale analisi, è evidente una necessaria capacità interpretativa da esercitare tutti i giorni. Ma a volte questa forza di interpretazione della norma che il notaio effettua tutti i giorni viene dimenticata.
Il quadro, naturalmente, si presenta così composito proprio per la dinamicità, che è la componente essenziale della famiglia nel 2026. Si ha una mobilità nello spazio (spostamento sul territorio, nazionale e interazionale), una mobilità familiare, non solo da una famiglia all’altra (concetto di crisi della famiglia) ma anche da un luogo all’altro. E tutto ciò richiede un adeguamento pratico-normativo non solo prettamente teorico: il notaio è in grado di fare una fotografia dinamica della singola situazione che si presenta. E lo fa sempre.
Ma è una valorizzazione della famiglia che merita attenzione e uno sforzo interpretativo aggiunto proprio nella direzione della degiurisdizionalizzazione del diritto di famiglia: questo percorso tracciato dal legislatore ha una storia recente, perché transita attraverso la volontà di decomprimere il sistema giudiziario e identifica aree disponibili alla volontà negoziale da indirizzare secondo il diritto positivo, i principi di ordine pubblico e l’interpretazione complessiva di vecchie e nuove norme.
L’evoluzione del diritto di famiglia
La conformazione normativa della famiglia istituzionale è sempre stata presa come punto di partenza per affermare la incompatibilità degli interessi coinvolti con la dimensione contrattuale. storicamente, infatti, i negozi familiari erano qualificati come negozi personalissimi accompagnati da una forma estremamente protettiva (atto pubblico alla presenza dei testimoni) per meglio tutelare gli interessi superindividuali, anche contro le scelte del singolo.
È evidente come negli ultimi decenni – già con la Riforma del diritto di famiglia del 1975, prima, e con la Riforma sulla filiazione del 2012, dopo – il diritto, e il diritto di famiglia in particolare per quel che rileva in questa sede, si sia evoluto cercando di stare al passo con i cambiamenti che hanno interessato la società, nelle sue diverse forme, e con le relative trasformazioni.
Seppur non sia questa la sede per un approfondimento in materia, utile allo svolgimento del pensiero è l’analisi di quali siano le modalità che il legislatore negli ultimi venticinque anni ha scelto per intervenire sul diritto di famiglia: gli interventi innovativi sono stati tutti attuati mediante novelle puntuali e precise su singoli aspetti. Il legislatore non è più intervenuto in modalità completa come ha fatto nel 1975, sembrando così confermare che i principi informatori della materia non sono cambiati ed operando solo su singoli istituti e necessità rappresentate dalla prassi. In realtà, nonostante la tecnica normativa adottata, pare di poter affermare che la struttura del nostro diritto di famiglia sia stata oggetto di una ristrutturazione integrale, di forza almeno pari a quella del 1975, spostando la centralità della famiglia dal matrimonio alla filiazione, con la riforma del 2012 e valorizzando in maniera sempre più decisa la autonomia negoziale del singolo, anche e nonostante la partecipazione a una formazione familiare.
Con questa nuova modifica strutturale, spostando il centro della famiglia sulla filiazione si è naturalmente reimpostata la visione dell’interesse collettivo, all’interno della singola famiglia, come all’interno di tutte le famiglie, con una nuova prospettiva: la tutela della prole, soprattutto minore, è il nuovo cardine giuridico; l’ordinamento ha sensibilmente mutato, confrontando le regole di venticinque anni fa con le attuali, le proprie linee di indirizzo in materia familiare, stemperando l’originaria impostazione pubblicistica e sgretolando sempre più l’area dei diritti e delle situazioni indisponibile, con l’assegnazione di sempre maggior spazio alla autonomia delle parti non solo nella costruzione fisiologica delle relazioni, ma anche nella regolamentazione della fase patologica. In quest’ottica, il legislatore ha demandato al notaio un compito interpretativo delle norme assai rilevanti: egli è chiamato a farsi promotore delle nuove norme, plasmarne le corrette applicazioni e indirizzare le letture, accompagnandole al diritto positivo in costante evoluzione. Il notaio, perciò, in un quadro dove le fonti del diritto diventano di più complessa lettura si presenta come l’interprete qualificato, in fase preventiva, ad applicarle nella direzione impressa dal legislatore e richiesta dal cittadino, ponendosi nel ruolo essenziale di cerniera funzionale alla corretta applicazione delle novelle.
In tale quadro composito, la Riforma Cartabia (d.lgs. n. 149 del 2022) ha ripreso e rafforzato l’ambito del possibile ricorso alla negoziazione assistita, estendendolo anche alle famiglie non fondate sul matrimonio e alle controversie sull’esercizio della responsabilità o sul mantenimento dei figli da genitori non coniugati, e anche alle questioni sull’attribuzione dell’assegno per i figli maggiorenni ma non economicamente autosufficienti e sugli alimenti in generale. Ha, poi, introdotto all’art. 21 tutta una serie di competenze in materia di volontaria giurisdizione.
Pertanto, anche alla luce delle recenti novelle, fra cui spicca la riforma Cartabia, anche il notaio ha il ruolo di ridurre il carico dei Tribunali, avendo il legislatore delegato al notaio il rilascio delle autorizzazioni relative alle attività di minori e incapaci; tale riforma si innesta nel tentativo del legislatore non solo di sgravare i Tribunali in genere, ma anche nel disegno di ridurre la litigiosità, demandando compiti al notaio ovvero valorizzando la autonomia negoziale delle parti, per fare in modo che la forte combinata della scelta esercitata consapevolmente avanti al notaio impatti in maniera positiva sul funzionamento del sistema.
L’autonomia negoziale e la causa familiare
L’esistenza d’un interesse superiore, costituzionalmente protetto, è esplicitamente affermata all’art. 29 Cost.: la famiglia come tale deve realizzare un interesse che sovrasta quello individuale ascrivibile ai singoli, da cui sono desumibili i limiti che conformano l’autonomia della volontà.
Sul piano della fattispecie, i negozî familiari sono personalissimi, formali, nominati, legittimi, essenzialmente tipici, tutti caratterizzati dal fatto che la capacità di stipulare negozi familiari non è attribuita a tutti i soggetti dell’ordinamento, ma esclusivamente a quanti si trovino o abbiano in programma di venire a trovarsi in una situazione familiare formalmente qualificata.
L’autonomia negoziale, storicamente sempre considerata compressa dal limite sovraindividuale, ha avuto notevole valorizzazione dal legislatore che ha operato con novelle puntuali ed estremamente significative: abolizione del divieto di donazione tra coniugi; separazione consensuale; accordi modificativi di separazione e divorzi; convenzioni matrimoniali; accordi tra coniugi ex artt. 143 e 144 c.c.; divorzio congiunto; assegno una tantum; accordi in vista dell’annullamento del matrimonio; negoziazione assistita per separazione e divorzio; scioglimento del matrimonio avanti al sindaco; divorzio breve; accordi in vista di separazione e divorzio; procedimento unico di separazione e divorzio. Nell’insieme, le riforme sono di due grandi macro categorie: la prima, conforme anche ai principi più tradizionali, è quella nella quale è possibile raggruppare le novità destinate a concedere vantaggi e sconti procedurali per tutte le ipotesi di accordo fra i coniugi; la seconda categoria, frutto soprattutto delle più recenti riforme, comporta innovazioni più profonde: l’autonomia fra coniugi cambia contenuto e vengono concessi maggiori diritti e facoltà. Il filo rosso che unisce tutte queste riforme è di chiara lettura: spazio all’autonomia dei coniugi, purché non ci siano figli bisognosi di tutela. In quel caso, rivivono tutte le cautele predisposte, un tempo anche a tutela reciproca dei coniugi, ed oggi solo a vantaggio della prole.
In questo contesto di fermento normativo e sociale, sempre di più si sente parlare della causa familiare nei trasferimenti ovvero negli adempimenti delle obbligazioni fra gli appartenenti alla medesima formazione familiare.
In alcuni casi, di più difficile individuazione, sia per l’assenza di criticità sia per la scarsa giurisprudenza, la causa familiare emerge nelle donazioni indirette, nelle dazioni di denaro, nelle concessioni di beni in godimento, tutte supportate dal fatto che dante e avete causa sono membri dello stesso nucleo familiare.
La causa familiare nei trasferimenti nell’ambito di separazione e divorzio è conclamata: se pur spesso non c’è un corrispettivo, certamente non c’è un intento donativo; infatti, colui che trasferisce al coniuge con cui sta litigando tutto vuole tranne che regalare; vuole solo raggiungere un accordo, il migliore possibile, per uscire da quella famiglia ed essere libero di formarne un’altra. In effetti, ormai sempre più spesso si lavora per la chiusura tombale della precedente famiglia e non portarsi un carico economico gestionale in quella nuova.
La causa familiare, seppur in senso lato, attiene anche ad alcuni patti derivanti dalla prassi internazionali, quali i patti prematrimoniali, ormai sempre più diffusi e che sempre più spesso si presentano, soprattutto per le ipotesi di coniugi di ordinamenti che ben conoscono e ammettono tali accordi. In tali casi i coniugi, che scelgono di vivere in Italia, chiedono che il loro patto prematrimoniale venga annotato a margine dell’atto di matrimonio.
In una lettura moderna del diritto, questi patti devono avere la chance di essere quanto meno qualificabili come convenzioni matrimoniali, devono essere trattati come tali, e annotati come separazione dei beni di modo che sia chiaro quale sia il regime di quella famiglia, anche determinato per la eventuale crisi della famiglia.
In questa situazione emerge nuovamente e con forza l’importanza dell’interprete in generale e del notaio in particolare, che dovrà verificare quali parti di tali accordi possano essere recepiti perché non contrari né all’ordine pubblico né al buon costume. Nel caso specifico dei patti prematrimoniali, e in assenza di una integrazione normativa, tali patti dovranno essere verificati sulla base dei principi tradizionali e ancora attuali dell’interesse superiore della famiglia, della indisponibilità degli interessi regolati dallo status familiare e indeclinabilità degli effetti del matrimonio e del divieto di commercializzazione dello status. A questi requisiti risponderanno solo pattuizioni parziali e non complessive, che consentano di prevedere alcune obbligazioni, che rimangono sospese durante la vita della famiglia e con la ripresa e la riviviscenza alla crisi conclamata della famiglia, come già ben ha evidenziato la cassazione sin dalle note sentenze 2012 (Cass., 30 aprile 2012, n. 11337) e 2013 (Cass., 23 settembre 2013, n. 21736). A maggior ragione, poi, dovranno considerarsi validi i patti con una attenta disclosure e una situazione immutata. Sempre valido il principio rebus sic stantibus, che permea il nostro diritto di famiglia.
La autonomia negoziale familiare sempre più spinta verso la autodeterminazione di ogni aspetto quanto meno patrimoniale impone al notaio, richiesto di ricevere atti che contengono pattuizioni ora per allora, di verificarne la rispondenza ai principi di diritto positivo e stabilire se possano essere ricevuti o accettati se provengono da ordinamenti stranieri.
Certamente bisogna prestare attenzione e valorizzare la capacità del Notariato di porsi accanto al cittadino e supportarlo nella fase preventiva volta ad evitare una crisi litigiosa, ricordando che gli accordi in vista di separazione e divorzio hanno una storia di lento recupero di dignità giuridica, ma con la necessaria attenzione nel plasmare il contenuto dei contratti, ricordando come i contratti nell’ambito del diritto di famiglia hanno una connotazione negoziale peculiare. Un tempo si parlava di autonomia negoziale ridotta, perché non solo riguardavano soggetti appartenenti evidentemente alla medesima famiglia, ma anche perché si sosteneva che la negozialità mal si abbinasse agli interessi della famiglia. Ma la negozialità nel diritto di famiglia ha avuto dei passaggi incredibili. L’andatura del nostro legislatore, che è stata negli anni un po’ claudicante (perché ha fatto novelle puntuali e non ha, come nel 1975, creato un nuovo diritto di famiglia), ha ampliato l’autonomia negoziale patrimoniale della famiglia; ha iniziato con l’abolizione del divieto di donazione fra coniugi, ha permesso la separazione consensuale (dove gli accordi vanno davanti al giudice, che però non li può modificare: o li accetta o li respinge), ha consentito la modifica degli accordi a latere, gli accordi in vista dell’annullamento del matrimonio (che fondamentalmente sono patti prematrimoniali per l’ipotesi dell’annullamento) sono stati riconosciuti validi, ha previsto la negoziazione assistita, ha introdotto lo scioglimento davanti al Sindaco, ha inserito il divorzio breve. Tutto questo indica come l’autonomia negoziale all’interno della famiglia sia cresciuta in maniera fortissima.
Tale marcata crescita è dovuta al legislatore che ha seguito la famiglia naturale che andava vieppiù emancipandosi sotto il profilo patrimoniale, slegando quel concetto di indissolubilità del matrimonio e di immutabilità dei diritti e dei doveri fra coniugi dai rapporti patrimoniali.
Conclusioni
Le famiglie oggi sono la manifestazione di come il legislatore ha cercato di regolamentare e riconoscere tutte le formazioni familiari. La prima forte scossa è arrivata nel 2012 con la Riforma sulla filiazione (legge n. 219 del 2012): prima le famiglie erano fondate sul matrimonio, dal 2012 tutte le famiglie sono fondate sulla filiazione. La seconda importante rivoluzione è stata nel 2016 con la nota legge Cirinnà (legge n. 76 del 2016) e il riconoscimento di tutte le famiglie: alcune rientrano nell’art. 29 Cost., altre nell’art. 2 Cost. sotto la qualifica di “formazioni sociali”, ma sono tutte famiglie e tutte rientrano nell’art. 3 Cost. Abbiamo certamente l’eguaglianza e l’equità di tutte le formazioni famigliari.
L’ultima manovra strutturale, da non sottovalutare, è la riforma Cartabia, che ha inciso non poco sulla autonomia complessiva all’interno della famiglia, consentendo negoziazioni assistite ad ampio raggio e concedendo la possibilità di rivolgersi per le autorizzazioni al notaio, degiurisdizionalizzando ulteriormente la valutazione su regole e gestioni familiari, sia in fase fisiologica che patologica.