Un programma per il sostegno ai nipoti studiosi, affidato all’esecutore testamentario

Pasquale Edoardo Merlino

Notaio in Roma

Da una disposizione testamentaria, all’apparenza banale, l’occasione per sperimentare l’affidamento fiduciario in ambito testamentario: l’inefficienza degli strumenti tradizionali[[1]]

Queste pagine sono lo svolgimento, in chiave pratica, delle teorie per le quali la proprietà, anche nel nostro diritto civile, non è quel monolite che viene insegnato agli studenti dei corsi di diritto privato, di come il possesso naturale non fu (semmai fu) che un mero istinto primordiale indirizzato e portato poi a ben altri svolgimenti nel corso dei millenni[[2]]. 

Il lascito testamentario molte volte, ed è riscontro che emerge dalla pratica lavorativa, non viene dal proposito del testatore di operare una mera trasmissione, ad efficacia istantanea al momento della morte, di posizioni giuridiche, quanto, piuttosto, pare avere quale suo presupposto la volontà di organizzare una vicenda successoria puntualmente pianificata e perdurante nel tempo[[3]]. Si assiste, cioè, alla definizione di progetti che, secondo la mente del testatore, non si esauriscono subito dopo l’apertura della successione, ma richiedono scelte e valutazioni, anche comportanti strumenti di specificazione della volontà stessa del testatore: scenario che pone problemi di efficienza degli strumenti consegnatici dal legislatore del 1942[[4]] nel codice civile e che sono da adoperare pur sempre in vista dell’auspicabile certezza giuridica cui deve muovere l’attività professionale del notaio.

Anche quello che appare di primo acchito un banale caso di lascito di somme di denaro ai nipoti affinché questi possano realizzarsi negli studi e nell’attività professionale nasconde in realtà numerose insidie e può essere il campo per sperimentare alcuni degli approdi conseguiti nel campo dell’applicazione dei principi e degli strumenti dell’affidamento fiduciario, declinati nella materia testamentaria.

Prendiamo come punto di partenza i desiderata di un testatore: «Sono giunto al benessere economico troppo tardi per assicurare a tutti i miei figli la possibilità di studiare come avrebbero meritato, e voglio che ciò non si ripeta per i miei nipoti … [per questo voglio che ciascun mio nipote abbia] … quanto necessario per proseguire i propri studi e la propria formazione professionale, in qualunque campo egli desideri …»[[5]] e vediamo dunque come può darsi risposta ad essi, impiegando strumenti efficienti nel tradurli in volontà testamentaria.

La risposta più semplice sarebbe quella di tradurre le volontà suddette in un legato di somma di denaro in favore dei nipoti, ipotizzando, ad integrare un qualche strumento di indirizzamento verso l’uso delle somme, l’apposizione di un modus.

Ma non pare, invero, che la semplice disposizione di una somma di denaro a titolo di legato da darsi dall’erede in favore del nipote (o di più legati obbligatori quanti sono i nipoti da beneficiare), con l’apposizione di un onere testamentario che obblighi il nipote all’uso della somma in una direzione desiderata dal testatore, possa raggiungere da sola gli scopi, potendo verificarsi in concreto che essa trovi ostacoli sia in un possibile inadempimento dell’erede a dare esecuzione all’obbligo di adempiere il legato, sia, quand’anche tale adempimento da parte dell’erede si dia per avvenuto, in un uso – che il nipote faccia del denaro elargito – non conforme alla volontà del testatore: e ciò senza considerare, in un primo grado di complicazione, l’ipotesi in cui gli eredi onerati ed i nipoti onorati siano più d’uno. 

Né, ad ovviare ai due inconvenienti, può valere da sola l’apposizione di un modus in capo al legatario, residuando comunque problemi di inefficienza dello strumento adoperato, in quanto:

– i rimedi (risoluzione della disposizione per inadempimento ai sensi dell’art. 648 comma secondo c.c.) interverrebbero a inadempimento già conclamato (e le somme, in sostanza, sono “fuggite via”, e quindi gli effetti restitutori che dovrebbero derivare dalla risoluzione del legato potrebbero incontrare in concreto incampienza nel patrimonio del legatario onerato dal modus);

– oppure i presidi contro l’inadempimento del modus (l’agire a tutela – l’azione di adempimento – di cui al primo comma dell’art. 648 c.c.) sarebbero nella disponibilità di chi (erede o sublegatario) è controinteressato all’adempimento[[6]].

Profili di inefficienza emergerebbero anche laddove l’onere fosse apposto alla istituzione di erede, anzitutto perché, anche questa volta, il conflitto di interesse tra il legatario (che potrebbe azionare l’adempimento del modus) e l’erede è evidente, e in secondo luogo perché la configurazione del modus in capo all’erede onerato del legato, genererebbe, pur in caso di risoluzione (questa volta) della istituzione a titolo di erede, temi di incertezza sui soggetti che subentrerebbero all’erede inadempiente in sostituzione o chiamata ulteriore (si vedano al riguardo gli articoli 676 e 690 del codice civile)

La situazione si complica ulteriormente – rischiando di divenire così i desiderata del testatore niente più che un vago ricordo nella mente delle generazioni che gli sopravvivono – quando il testatore non intende lasciare somme predeterminate, preferendo invece che esse siano determinate, in futuro, in base alle esigenze del caso, e, inoltre, volesse beneficiare anche nipoti che non sono ancora nati quando egli manifesta le proprie volontà testamentarie (attribuzioni quindi a nascituri concepiti o concepturi).

Avendo, in particolare, a riferimento queste ultime volontà e cioè la disposizione a titolo di legato di somme di denaro per i nipoti nati e per i nipoti nascituri, le complicazioni di cui sopra permarrebbero e ovviamente si moltiplicherebbero.

Di fronte a questo quadro di incertezze e per raggiungere traguardi di certezza ed efficienza, la disposizione a titolo di legato suddetta potrebbe, allora, configurarsi adoperando clausole complementari che traggano strumenti dall’affidamento fiduciario. 

Infatti nell’esempio dal quale siamo partiti, e in specie nella declinazione da ultimo assunta, appare centrale l’elemento del tempo a venire e la necessità di apprestare strumenti che assicurino che nel perdurare del tempo le volontà del testatore siano rispettate richiede:

– un programma (che quindi implica attività, non solo atti) che consenta di tener conto che gli interessi da soddisfare si proiettano in un futuro più o meno lontano (profilo programmatico/oggettivo); 

– un soggetto del quale il testatore abbia fiducia affinché i rischi di un inadempimento rispetto ai suoi desiderata siano ridotti al minimo se non addirittura esclusi del tutto (è questo il profilo fiduciario/soggettivo); 

– una protezione del patrimonio rivolto alla soddisfazione di quegli interessi, affinché il trascorrere del tempo e le attività che nel frattempo sono da porsi in essere non sottraggano gli strumenti per perseguirli e li proteggano da interessi confliggenti (profilo del contemperamento degli interessi e della proprietà conformata dagli obblighi).

Il legato con un programma di sostegno ai nipoti studiosi è un Giano Bifronte

La soluzione alle tre richieste elencate è riposta nel legato cui accede un programma di sostegno ai nipoti studiosi, programma affidato dal testatore all’esecutore testamentario. 

Questa soluzione io la definirei, per i motivi che esporrò, un Giano bifronte[[7]]. 

Per quanto riguarda i profili più strettamente tecnici questa duplicità di fronti mi interessa nel senso che vado qui ad illustrare.

– La prima fronte di Giano: 

Anzitutto mi emancipa naturalmente – perché li da per dibattuti e condotti senz’altro a soluzione positiva[[8]] – dai temi che potremmo definire oramai classici del contratto di affidamento fiduciario inter vivos, quali il titolo che l’affidatario fiduciario ha sul fondo affidato (il modo di essere della situazione dominicale: piena, instabile, ambulatoria[[9]]), la morfologia del contratto di affidamento fiduciario, la struttura del contratto, la fascia di poteri fiduciari/obbligazioni fiduciarie; la particolarità del potere autorizzativo lasciato all’affidante o a terzi e col quale – muovendo nello schema della continuità del programma affidato – si plasmano strumenti non risolutori ma rimediali di fronte ai momenti patologici[[10]]; infine la segregazione del fondo affidato, segregazione dal patrimonio dell’affidatario e dell’affidante; mi emancipa, poi, dal dover trovare soluzioni per argomenti che, risultando particolarmente ostici ai pratici del diritto, hanno trovato sempre scarso approccio[[11]] nella contrattualistica, figlia taciturna di – per fortuna meno taciturne – molteplici, ardite e tra loro spesso distanti soluzioni dottrinarie, argomenti quali l’applicazione del contratto di donazione a nascituri concepiti e, con ancor meno fortuna, a favore di concepturi, in quanto, in mio ausilio, i temi[[12]] della situazione dominicale in capo al donante e della correlata situazione beneficiaria in capo ai donatari “futuri” possono giovarsi di uno spiraglio applicativo di superamento di varie criticità grazie alla rivitalizzazione pratica che ne è stata data dalla dottrina sull’affidamento fiduciario: il riferimento è alla allocazione, concettuale, ma che diviene pratica, del potere di amministrazione e del potere di rappresentanza tra , da un lato, il donante affidante / terzo affidante, e, dall’altro i genitori / rappresentanti legali del concepito / concepturus[[13]]; ed il riferimento è, altresì, alla necessità di individuare sempre un soggetto che in mancanza del donante detenga la posizione proprietaria[[14]] (si tratta invero di due temi che peraltro, nel caso della attribuzione a titolo di legato ai nascituri, sono in gran parte già normativamente risolti dalla legge che con l’articolo 643 c.c. nel rinviare all’articolo 642 c.c. individua il reticolato di poteri e funzioni nel gestire e disporre dei beni destinati ai nascituri, residuando solo di stabilire allora – ed in ciò sovviene in aiuto la teorica dell’affidamento fiduciario – quale tipo di situazione dominicale gestisce l’amministratore di cui all’articolo 641 c.c.); ed ancora il riferimento è alla individuazione del tempo del trasferimento finale del fondo affidato e quindi dei modi, o per meglio dire dei “ritmi” temporali, di attribuzione delle utilità e/o del fondo durante la vita del contratto, con soluzioni che potranno essere adoperate anche in materia di disposizioni testamentarie omologhe[[15]].

– La seconda fronte di Giano: 

È quella di più diretto impatto per il tema in argomento, riversata pienamente nella materia successoria, ed apre lo scenario: a (pericolose, me ne rendo ben conto) meditazioni su temi classici del diritto successorio (come è per il tema della sostituzione fedecommissaria, anche qui tema comune alla donazione a nascituri non concepiti); a più fortunate (perché meno pericolose), nonché efficienti, applicazioni di un istituto a volte nelle sue massime potenzialità negletto nella pratica testamentaria (l’esecutore testamentario); all’emersione – in quello che di primo acchito appare un modesto tema ed argomento di carattere soprattutto pratico ma invece con ricadute che credo importanti in termini di teoria e di disciplina pratica che ne conseguono – di una ragione del volere e dell’agire del testatore che attraverso i secoli scorre feconda sotto la legislazione in materia successoria, quella della cura delle generazioni future attraverso la fiducia commessa ad altri.

E dico nei secoli perché non è fuor d’opera ricordare che già nelle Pandette di Giustiniano riordinate da Pothier[[16]] si fa il caso del testatore che, volendo apprestare cure per chi riteneva meritevole, lasciò scritto: «Stico sia libero e domando che il mio erede gli faccia insegnare un’arte onde possa trarre il vitto», ed ivi si parifica questo lascito ad un fedecommesso, essendo in definitiva per diritto di Giustiniano parificati i legati ai fedecommessi[[17]].

Spunti da una lettura “causale” della donazione ai nascituri non concepiti e per una critica ai pregiudizi contro il fedecommesso

Venendo ai nostri giorni, l’intrecciarsi dei temi (e dei limiti) del fedecommesso con l’istituzione in favore dei nipoti nascituri concepiti e non concepiti, e i tentativi di soluzione delle antinomie che ne possono derivare, possono trarre una qualche chiarificazione muovendo da considerazioni sul come si perfezioni la fattispecie della donazione ai nascituri non concepiti: essa è stata ricostruita[[18]], in una prospettiva tutta causale, alla luce di «quel sentimento di affetto e quella cura verso le generazioni future che animano il donante in questo genere di donazioni [che] meritano tutta la protezione dell’ordinamento»[[19]]; sentimento di affetto, intenzione di cura apprestata alle generazioni future, diremmo oggi “causa concreta” del negozio, sostrato causale concreto alle attribuzioni programmate verso le generazioni future che fu, del resto, la ragione politica che indusse il legislatore del codice del 1865 ad introdurre, con gli articoli 724 comma primo numero 1° c.c. le e 764 comma secondo c.c. (oggi articolo 462 comma primo e comma terzo c.c. del 1942), un temperamento al divieto assoluto dei fedecommessi posto dall’art. 899 c.c. del 1865[[20]]. 

Orbene, non voglio qui certo disconoscere le motivazioni tecniche addotte, ed ai più note, per cui l’antica convinzione secondo cui “legatum itaque est donatio quædam a defuncto relicta” sia da disattendere[[21]] e certo non voglio sostenere che attraverso l’attribuzione a titolo di legato in favore di nipoti anche non concepiti si possa raggiungere lo stesso obiettivo della sostituzione fedecommissaria vietata, essendo ovvio che lo strumento ipotizzato in questo scritto non può essere adoperato in frode alla legge, e che quindi dovrà essere impiegato entro limiti consentiti, limiti che però, a mio parere, vanno ben indagati prima di concludere, vittime di pregiudizi, con “freni ai traffici giuridici” .

Mi preme allora far presente che, anche oggi, pur nella consapevolezza che lo strumento tecnico è differente[[22]], l’attrazione funzionale verso una comune dimensione di futurità programmatica – non ristretta dai limiti della mera attribuzione a carattere solo istantaneo verificantesi alla morte del testatore – rende sovrapponibili gli strumenti delle disposizioni a titolo donativo (o delle istituzioni a titolo di erede o di legato) in favore dei nascituri concepiti e non concepiti e del fedecommesso lecito.

Sotto quest’ultimo riguardo in particolare non va dimenticato che l’articolo 899 del codice civile del 1865 definiva la sostituzione fedecommissaria come la «disposizione con la quale l’erede o il legatario è gravato con qualsivoglia espressione di conservare e restituire ad una terza persona» e tale è in verità ancora oggi il solo fedecommesso vietato[[23]], quello cioè che non tanto è fatto con sostituzioni in ordine successivo quanto piuttosto le produce poiché la volizione dell’istituito sui beni a lui attribuiti si vincola fino alla di lui morte (fattispecie nella quale quindi il beneficiario finale è attributario di una utilità in quanto, in forza del vincolo di conservare e restituire, successore non dell’istituito ma direttamente del primo de cuius[[24]]). 

Il fedecommesso è disciplinato, nel nostro sistema, non dall’articolo 692 codice civile, ma dal substrato di norme di diritto comune e dalle altre fonti non scritte del diritto consuetudinario, che non sono modificate, nella loro portata effettuale, dall’articolo 627 del codice civile vigente, il quale nel vietare l’azione in giudizio per provare l’interposizione non manifesta, non dice, invece, che non possa essere commessa manifestamente la fiducia ad un terzo. Per l’area in cui l’articolo 627 del codice civile non interviene varrà allora, se non altro, l’articolo 1374 del codice civile, così che un negozio obbliga alle conseguenze previste dagli usi, e, negli usi, la “fiducia” è sempre stata usata e soprattutto anche attuata (così in particolare nel diritto consuetudinario)[[25]]. Né a una tale conclusione può opporsi che un tale argomento varrebbe per i negozi inter vivos e non in materia testamentaria (come è nel caso che ci occupa): l’applicazione degli usi e delle consuetudini in materia di interpretazione ed integrazione del testamento è un campo poco analizzato (o analizzato con preconcetti) dalla dottrina e pur tuttavia ritengo di dover convenire con chi, sulla base di una analisi funzionale tesa a mostrare la vicinanza tra testamento e donazione, ha argomentato e concluso per l’applicazione degli usi nell’interpretazione del testamento[[26]]. Anzi anche in passato – a sgombrare il campo da applicazioni delle norme sull’interpretazione cosiddetta oggettiva restrittivamente limitate solo alla materia contrattuale – il tema della fiducia emergeva, sotto forma di richiamo alla lealtà ed equità, nelle parole di chi ha osservato come il concetto di buona fede nell’interpretazione vada impiegato non solo per l’interpretazione dei contratti, in quanto non tutte le norme sull’interpretazione oggettiva si limitano a tutelare l’affidamento, bensì alcune di esse tutelano anche «la lealtà, tenuto conto di tutte le particolari circostanze del caso ed anche dei principi di equità … evitando di dare quindi alla disposizione testamentaria un significato che sia in contrasto colle une e cogli altri»[[27]].

I dati sopra accennati (rapporto tra fedecommesso e sostituzione fidecommissaria) sono sintomi di un certo modo di percepire alcuni meccanismi di programmazione successoria, percezione che, se non vado errato, è la medesima che dovrebbe sottendere alle ragioni del divieto del patto successorio istitutivo[[28]], ed è percezione che probabilmente (mi si consenta questa osservazione, incidentale per il tema che mi occupa) può dare ragione della assonanza funzionale tra donazione con riserva della facoltà di disporre e un patto successorio che per questo azzarderei a definire lecito, nel quale cioè la libertà del disponente usque ad extremum exitum vitae sia salvaguardata.

Quanto fin qui esposto serve a definire il terreno teorico e pratico su cui ci si muove, soprattutto per le soluzioni da dare al tema che mi occupa.

Diversamente la trattazione avrebbe ben poco spazio, dovendo limitarsi allora a descrivere e valutare il legato fatto a più nipoti tutti viventi alla morte del disponente ovvero all’unico nipote nascituro, concepito o non concepito che sia, e ad operare forse con l’articolo 2645-ter c.c. (creando cioè un vincolo di destinazione sui beni le cui rendite impiegare per il sostegno dei nipoti).

Ma che la fattispecie di cui all’art. 462 c.c. non sia da applicare con tale restrizione (di volersi cioè riferita solo ad uno o solo a taluni figli di persona vivente – nel nostro caso uno solo o solo taluni nipoti – invece che a tutti e/o tutti di più persone viventi – perché, ad esempio, nel nostro caso, versati nelle situazioni di studio ed esperienze professionali), è stata conclusione pressoché pacifica anche molto prima che se ne avviasse l’esplorazione con applicazione nel mondo dell’affidamento fiduciario[29].

L’istituzione di nascituri concepiti e di nascituri non concepiti quale fattispecie a formazione progressiva: somiglianze funzionali e differenze strutturali con la sostituzione fedecommissaria; il patrimonio variabile

Il tema (e, soprattuto, il timore, in vista di ipotesi di applicazioni estensive) della deroga al divieto della sostituzione fedecommissaria («ogni altra sostituzione è nulla», dice l’ultimo comma dell’articolo 692 c.c., ma, appunto, il caso che trattiamo sarebbe una eccezione), che ne deriverebbe, appare di non scarso momento se solo si pensa alle configurazioni pratiche che possono farsi valutando, in una con la condivisa esegesi non restrittiva del termine figlio di persona vivente (sia per quanto riguarda la parola “figlio” che la locuzione “persona vivente”[[30]]), la particolare configurazione della posizione del chiamato (erede o legatario) nascituro (concepito e non concepito). 

Ma siamo veramente nel campo del rapporto tra regola ed eccezione?

Una serie di considerazioni che vado qui a svolgere sovvengono a rendere più chiaro il quadro ed a dare una risposta tranquillante per gli operatori del diritto.

Anzitutto, le motivazioni che dottrina, pur autorevole, reca nel distinguere tra la posizione del concepito e quella del non concepito[[31]] – non appaiono risolutive ed invero sembrano compendiarsi tutte nel disquisire in termini di minore o maggiore aleatorietà dell’evento della nascita[[32]], ma giuridicamente l’aleatorietà non assume qui rilievo per la fattispecie in quanto mero profilo probabilistico a fronte del dato tecnico per il quale la delazione concreta dell’eredità è ugualmente ipotizzata dalla legge sia per i concepiti (senza il medio del testamento, pur possibile) che per i non concepiti (qui con, per forza ed esclusivamente, il medio del testamento).

In secondo luogo, questa forma di delazione, come già sopra si è accennato, ha la sua giustificazione di politica legislativa nel temperare la forza dell’ostracismo contro le sostituzioni fedecommissarie perché è vero, invece, che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela l’interesse a regolamentare l’assetto successorio post mortem per la cura delle generazioni future (ed il panorama è vasto, visto che non si parla solo della discendenza del testatore). La ricostruzione del lascito al nascituro quale ipotesi di fattispecie a formazione progressiva con anticipazione di alcuni effetti ma non ancora perfezionata in un elemento[[33]] consente cioè di ricostruire una delazione attuale seppur quiescente nell’efficacia finale, la quale è dipendente dal verificarsi o meno della nascita. Con la conseguenza che è anche attuale la possibilità di accettazione e rifiuto di questa fattispecie in itinere (e le conseguenze sono disciplinate dalla legge, laddove non intervenga la volontà del testatore); e con l’ulteriore conseguenza che, non essendo perfetta la fattispecie mancandone per ora un elemento (il referente della attribuzione), la deroga (tecnica) alla sostituzione fidecommessaria è più apparente che reale, in quanto non vi è propriamente un istituito (neppure condizionale) che sia titolare di una posizione dominicale egoistica ed assoluta oggetto dell’obbligo di conservare per restituire (tanto che nella situazione in itinere l’amministrazione dei beni è regolata secondo le norme sulla curatela dell’eredità giacente) né vi è (ancora) il sostituito al quale indirizzarla, così che essendo l’utilità dei beni da attribuire una utilità da conservare, ma anche gestire, nell’interesse altrui, i detti beni (diritti) vengono a costituire un centro autonomo di rapporti giuridici che devono essere funzionalmente gestiti verso il risultato del programma attributivo[[34]]. 

«I beni ereditari non sono quindi più del testatore poiché la persona di esso è defunta né ancora sono dell’erede poiché questo non può compiere l’atto necessario ad acquistarli: si trovano cioè nella stessa condizione di fatto di oggetti che sono stati derelitti e non ancora occupati. Mentre però in questa ultima ipotesi non esiste alcun rapporto neppure potenziale tra la dichiarazione del primo titolare che li abbandona e quella di colui che può acquistarli, onde la legge di tali oggetti si disinteressa dichiarandoli res nullius, nel caso di vocazione successoria un rapporto tra il defunto e l’erede è destinato a sorgere e nel frattempo il diritto, trovandosi di fronte ad una manifestazione di volontà in tal senso formata con un negozio giuridicamente perfetto, provvede al proprio ufficio integratore disponendo che durante il periodo di incertezza le cose ereditarie non rimangano deserte ma vengano riunite in ente patrimoniale e sottoposte ad un particolare ordinamento di conservazione e di amministrazione. Siccome però questo stato di precarietà è socialmente dannoso … l’incertezza non può durare quindi per tempo superiore alla normale vita di un uomo»[[35]].

Se si dà credito a questa ricostruzione, siamo allora in un caso di fedecommesso[[36]] ma senza sostituzione successiva in quanto non vi è delazione indiretta, qualificandosi la situazione del nascituro quale posizione che può dirsi fissata, sin dall’apertura della successione, come posizione beneficiaria riveniente direttamente e nella sua totalità dal de cuius.

Vi potranno essere casi nei quali il nascituro non concepito acquisterà il diritto (o per meglio dire: la fattispecie attributiva si completerà) dopo il decesso della «persona vivente al tempo della morte del testatore» (si pensi al caso della nascita dalla madre dopo la morte del padre, quando “persona vivente” indicata fosse stato il padre), il che sembra far impattare il caso concreto più direttamente contro il divieto delle sostituzioni fedecommissarie: sennonché, anche in tal caso la “persona vivente” non è mai stata un “istituito”.

Bisogna, allora, prendere atto che in vista della preminenza dell’interesse collettivo alla sistemazione dei rapporti post mortem l’ordinamento consente modulazioni di strumenti giuridici (anche il fedecommesso) tali da poter soddisfare quell’interesse.

Di sicuro, comunque, pur nella forte aleatorietà che il meccanismo crea circa le appartenenze finali dei beni del de cuius, potenzialmente incerte anche per tempi molto lunghi, la mancata venuta ad esistenza del nascituro non concepito non dà luogo ad una ulteriore sostituzione in favore di eventuali terzi chiamati in subordine[[37]], dovendo, invece, il bene permanere all’amministratore di cui all’art. 643 c.c. (o agli altri soggetti variamente individuati, come vedremo, nel curatore di cui all’art. 356 c.c. o nell’esecutore testamentario), il quale lo tiene non come suo ma quale affidatario fiduciario nell’interesse altrui[[38]], fin quando non giunge il termine finale che pone fine all’intera vicenda.

Il meccanismo appare più chiaro nel caso in cui siano istituiti più nascituri (concepiti o non concepiti): qui, quasi che nell’intenzione del testatore la chiamata fosse solidale, la circostanza per cui la fattispecie non è perfezionata, fin quando non sia certo quanti siano i nati, rende la appartenenza del diritto dilazionata[[39]], e poiché l’oggetto del diritto viene a precisarsi, man mano che il tempo corre, in relazione al numero dei nati e dei non nati, coloro che risulteranno essere i nati alla scadenza del termine (o dell’evento) previsto[[40]] saranno beneficiari del legato, mentre nel frattempo, durante il programma, i “nati” non acquistano la quota dei “non nati” sotto condizione risolutiva della nascita degli di questi ultimi[[41]].

Il patrimonio (o per meglio dire le utilità economiche) dei quali i nascituri sono destinatari (finali o di reddito, ovvero sia finali che di reddito, a seconda di come venga configurata l’istituzione testamentaria) è quindi variabile e lo è poiché le obbligazioni di protezione che immutano il titolo dominicale sullo stesso possono richiedere la variazione dei beni medesimi, secondo il meccanismo di surrogazione reale che ben si attaglia alla gestione dinamica dei beni nell’affidamento fiduciario. 

Cenni sull’amministrazione del patrimonio durante la vita del programma fiduciario e cenni sul regime autorizzatorio: gli amministratori di cui all’art. 642 c.c. e il curatore speciale di cui all’art. 356 c.c. 

Così configurata la struttura dell’istituzione (a titolo di eredità o di legato) in favore dei nascituri (concepiti e non concepiti), possiamo trovare nel codice civile – in caso di mancanza di altra determinazione da parte del testatore/fiduciante – le norme per l’amministrazione del patrimonio destinato al programma, norme che, in vista della finalità di gestione che connota il programma stesso, possono trovare una forma di lettura in chiave “fiduciaria”.

L’articolo 643 c.c., in combinato con l’articolo 642 c.c. al quale rinvia, appresta infatti direttamente una disciplina dispositiva del regime di amministrazione dei beni destinati (ai nascituri) che trova armonica sistemazione nella considerazione che i beni ereditari, soggetti ad amministrazione in quanto rivolti al programma fiduciario, sono oggetto di una posizione dominicale conformata la quale necessita, per ciò solo, di una gestione funzionalizzata. Tanto che le regole da applicare sono, come vuole il codice civile, quelle della curatela dell’eredità giacente: rinvio di disciplina, questo dell’art. 644 c.c., il quale non può essere ridimensionato affermando che colui cui spetta l’amministrazione abbia solo il potere di amministrare secondo i canoni degli artt. 528 e ss. c.c. e non l’obbligo di farlo[[42]], e ciò sul presupposto che nella chiamata condizionale la delazione in favore del sostituito (nel nostro caso il chiamato in subordine o legittimo di cui all’articolo 642 c.c.) sia simultanea a quella dell’istituito (nel nostro caso il nascituro)[[43]]. Ed invero, se così fosse, non si comprende per quale motivo il legislatore avrebbe dovuto differenziare, in punto di disciplina e di valutazione dell’interesse da curare (soltanto proprio o “anche altrui”) gli amministratori di beni destinati a nascituri non concepiti (laddove opera il 642 c.c.) e quelli di beni destinati ai nascituri concepiti (art. 643 c.c.): in questo ultimo caso non può essere messo in dubbio che il genitore (che in ipotesi potrebbe anche essere il sostituto in subordine di cui all’art. 642 c.c.) amministra nell’interesse alieno del figlio ancora a venire e non nel proprio interesse; orbene è lo stesso legislatore ad accomunare – in forza del richiamo presente nell’art. 644 c.c. il quale, nel rinviare agli artt. 528 e seguenti, non distingue tra i casi di cui al primo comma del 643 ed i casi di cui al secondo comma del 643 c.c. – le due figure di amministrazione e pertanto, come è chiaro che il genitore amministra i beni destinati al concepito nell’interesse di quest’ultimo, così ogni altro amministratore di cui all’art. 642 non può che dover fare altrettanto.

In conclusione: il richiamo all’art. 642 c.c. vale alla individuazione dei soggetti tenuti all’amministrazione e non alla determinazione dei contenuti e dei modi di esplicarsi di quell’amministrazione, determinazione e modalità che, peraltro, non può andare orfana dal rinvio espresso, che la legge pure fa per gli stessi chiamati sotto condizione, alla curatela dell’eredità giacente.

La perimetrazione dei poteri dell’amministratore temporaneo dei beni che è stato individuato mediante il meccanismo di cui all’art. 642, quali poteri nell’interesse altrui, indirizza verso tutta la strumentazione che la teorica dell’affidamento fiduciario implica in tema di esercizio di quei poteri, e degli obblighi connessivi, sui quali non è qui il caso di dilungarsi, rinviando alle trattazioni specifiche in materia[[44]].

Del resto è la necessità di valutazione dell’interesse alieno rispetto a chi amministra che spiega per quale motivo il legislatore, con il rinvio all’articolo 528 c.c., richiede che della disciplina sulla curatela dell’eredità giacente siano rispettati i regimi autorizzatori: per gli atti di straordinaria amministrazione, in particolare, occorre l’autorizzazione del Tribunale in composizione monocratica o collegiale a seconda che riguardi la disposizione di beni mobili (art. 747 c.p.c.) o immobili (art. 783 comma secondo c.p.c.).

La direzione qui assunta, tuttavia, da un lato richiede un primo adeguamento della disciplina della curatela di eredità giacente che tenga conto della ricostruzione strutturale che si è data della delazione ai nascituri concepiti e non concepiti, in quanto, se le norme sulla curatela dell’eredità giacente presuppongono che i beni ereditari non possono considerarsi né pervenuti né appartenenti al minore, nel caso che ci occupa, invece, la posizione beneficiaria del delato nascituro, già attuale alla apertura della successione, richiede che la posizione del minore, seppur ancora nascituro, e quand’anche ancora non concepito, sia tutelata alla stregua della disciplina dell’art. 320 c.c., il che vuol dire che per gli atti di straordinaria amministrazione occorre anche l’autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare, quindi con doppio binario di regime tutorio[[45]].

D’altro canto, in un’ottica di applicazione dei formanti morfologici dell’affidamento fiduciario, resta da chiedersi se, dovendo l’amministratore dei beni destinati al programma per i legatari nascituri concepiti e/o non concepiti confrontarsi con una dimensione temporale di lungo respiro, possa trovare applicazione l’articolo 783 c.c., ove è disposto che il curatore deve promuovere la vendita dei beni mobili entro un mese dalla formazione dell’inventario (salvo che il tribunale non disponga diversamente): non mi constano precedenti sul punto, e quindi il dubbio non può essere pianamente risolto in un senso o nell’altro, potendosi qui solo rimarcare l’inefficienza cui sarebbe costretto lo strumento programmatico/attributivo voluto dal testatore qualora dovesse ritenersi inderogabile la disciplina autorizzativa relativa ai beni mobili.

Vi è da dire che se si muove dal presupposto per il quale le norme sui regimi tutori ed autorizzatori sono norme poste nell’interesse pubblico, pare difficile trovare spazi per una incidenza di volontà dei privati derogante i modi di funzionare dei detti regimi.

Tuttavia una lettura differente può essere tentata qualora si ponga mente alla circostanza che, come si vedrà, il testatore, seppur sembrerebbe in prima battuta non poter modulare i regimi tutori ed autorizzatori per come prescritti dalla legge, può – senz’altro – scegliere a monte quale tipo di regime adoperare. 

Al riguardo, una significativa facoltà di scelta del testatore è posta nell’art. 356 c.c. che consente di nominare al minore (erede o legatario), seppur fosse soggetto alla patria potestà, un curatore per l’amministrazione dei beni lasciati, e che assoggetta l’amministrazione alle regole di cui agli articoli 374 e 375 c.c. , scegliendo cioè ex ante una amministrazione controllata di carattere dinamico e non meramente conservativo liquidatorio come nel caso della curatela dell’eredità giacente. 

Riconosco peraltro che l’opzione è di per sé ostica in quanto non è certo in dottrina[[46]], e mi risulta unico – seppur sembra indirettamente favorevole alla interpretazione qui proposta – l’intervento della giurisprudenza[[47]], che la nomina del curatore ex art. 356 c.c. possa farsi anche per i nascituri[[48]].

Le conseguenze, in termini di disciplina, ma soprattutto in termini sistematici, che deriverebbero dall’accoglimento di una tale interpretazione estensiva dell’art. 356 quanto ai destinatari di essa, sono rilevanti. 

Infatti, la norma già di per sè: – pare consentire (la questione è poco trattata) che non solo l’amministrazione, bensì anche la rappresentanza sia attribuita al curatore, così da permettere l’esclusione della rappresentanza dei genitori[[49]]; – consente (questa volta con certezza data dalla lettera della legge) che il testatore possa escludere l’applicazione dei regimi autorizzatori di cui agli articoli 374 e 375 del codice civile (rimanendo solo il dubbio se dover comunque fare applicazione, in alternativa, dell’articolo 747 c.p.c.[[50]]); possibilità, entrambe, che da un lato (ed è il profilo di disciplina) permettono di concludere che sarebbe incoerente che il legislatore consenta al testatore, scegliendo a monte un istituto (quale quello della curatela speciali dell’art. 356 c.c.) anziché un altro, di definirsi liberamente un ambito vasto di azione in tema di modulazione atipica e volontaria dei regimi autorizzatori, e non consentisse egual potere anche all’interno del perimetro dei regimi autorizzatori previsti in caso di amministrazione dei beni destinati ai nascituri di cui agli artt. 643 c.c. e 644 c.c. (ad esempio in termini di deroga al regime di alienazione obbligatoria dei beni mobili stabilito, per la curatela dell’eredità giacente dall’art. 783 c.p.c.) ; dall’altro (ed è il profilo sistematico) denotano come, nelle previsioni dell’art. 356 c.c., elemento imprescindibile è la fiducia che il testatore ha nel curatore, sino al punto che l’ordinamento consente che la fiducia sostenga una aticipità – modulata dal fiduciante – dei modi di funzionare dei regimi autorizzatoti, fino a giungere, nel campo dell’art. 356 c.c., ad una attività completamente liberata dagli articoli 374 e 375 c.c.

Le ipotesi ricostruttive stese in questo paragrafo non pare trovino cesura nel voler differenziare, sotto questo riguardo, l’istituzione a titolo di erede di nascituri (concepiti e non concepiti), dall’attribuzione a titolo di legato ai nascituri (concepiti e non concepiti) e ciò sulla scorta dell’argomento che il legato ai nascituri (come tutti i legati) si acquista all’apertura della successione (art. 649 c.c.) e, parificandosi l’ipotesi allo studio, al legato sottoposto a condizione sospensiva, si applicherebbe, allora, l’articolo 640 c.c. e non l’art. 642 c.c., cui, invece, rinvia l’articolo 643 c.c.[[51]] Invero la previsione dell’art. 649 c.c. non può far dimenticare né che l’aspetto tecnico della delazione è identico sia per l’eredità che per il legato lasciato a nascituri, né come il periodo potenzialmente lungo che può intercorrere tra la morte e la nascita del concepturus rende più consono, per identità di ratio (tutelare le posizioni eventuali), applicare gli articoli 641 e 642 dettati in tema di amministrazione dell’eredità (ma in realtà anche del legato, come sembra possibile argomentando dell’articolo 641 comma secondo, norma che prevede l’amministrazione del legato quale rimedio residuale alla mancata previsione di garanzia prevista negli articoli precedenti). 

L’amministrazione del patrimonio destinato al programma: la soluzione efficiente della nomina di un esecutore testamentario quale fiduciario affidatario del programma

Le difficoltà che si incontrano in punto di disciplina cercando risposte nelle previsioni di legge sino ad ora analizzate (articoli 644, 642 e 356 c.c.) possono essere superate attraverso la nomina di un esecutore testamentario cui il testatore demandi la cura dell’attuazione del programma divisato.

L’istituto dell’esecutore testamentario è quello che pare meglio rispondere alle funzioni che il testatore vuol conferire al fiduciario nel caso che ci occupa.

Il fiduciario, affidatario del programma di sostegno per i nipotini studiosi, deve poter:

– esercitare la determinazione dell’oggetto del legato (egli quantifica per ogni nipote le somme necessarie agli studi o alla preparazione all’attività professionale, in base alle esigenze di esso legatario);

– stabilire a chi spettino le utilità in itinere nella gestione del fondo affidato, fin tanto che non si chiude il tempo per la individuazione dei beneficiari finali dello stesso;

– gestire ed amministrare i beni del fondo affidato in vista dell’esecuzione delle volontà del testatore, se del caso, con le opportune autorizzazioni giudiziarie;

– alienare i beni e, con effetto di surrogazione reale, modificare il patrimonio costituente il fondo affidato (anche qui, come per qualsiasi ipotesi di contratto di affidamento fiduciario, si ripetono i temi propri delle connotazioni di «pienezza», «instabilità» ed «ambulatorietà» del titolo di appartenenza dominicale del fondo);

A dire il vero di tutte queste funzioni, alcune (quelle ai numeri 1 e 2) potrebbero essere appositamente (cioè: specificamente in quanto volontariamente) affidate anche agli amministratori ex art. 642 c.c. o al curatore speciale ex art. 356 c.c. (si pensi alla determinazione dell’oggetto e dei beneficiari del legato, seppure nei limiti consentiti dalla legge), altre (quelle ai numeri 3 e 4) sono già naturalmente (con declinazioni diverse a seconda della figura prescelta) in capo ad essi: nulla esclude, infatti, che il terzo cui sia affidata la determinazione dell’oggetto del legato o la individuazione dei legatari, nei limiti in cui il sistema lo consente secondo le previsioni degli articoli 631 comma secondo e 632 c.c., possa essere lo stesso amministratore dei beni in attesa di essere attribuiti ai nascituri o il curatore speciale di cui all’art. 356 c.c.

Tutte però sono sicuramente esercitabili, già in piana applicazione della legge, dall’esecutore testamentario, il cui ufficio, inoltre, consente di superare le difficoltà operative che derivano dal raccordare tra loro la pluralità di amministratori e di curatori che potrebbero esserci in caso di pluralità di nascituri, senza dimenticare che per i primi le funzioni verrebbero a cessare al momento del verificarsi dell’evento nascita, mentre per i secondi le funzioni dovrebbero comunque cessare al raggiungimento della maggiore età del beneficiario: la figura dell’esecutore testamentario da un lato sarebbe così di raccordo tra costoro (qualora si volesse ritenere una loro permanenza concorrente) e dall’altro consentirebbe di traghettare la fase della gestione verso la conclusione coerente con le volontà del testatore, completando l’esecuzione delle di lui volontà[[52]].

Alcuni caratteri che spingono verso la scelta dell’esecutore testamentario sono:

– durata: l’ufficio dell’esecutore testamentario non ha, come per le prime due figure dell’amministratore e del curatore, una fine naturale, in quanto esso dura tutto il necessario che deve durare[[53]].

– Regime autorizzatorio, interferenze con le altre figure di compartecipi (a vario titolo) all’eredità “in corso”: rappresenta l’istituto che ha la più chiara definizione del regime autorizzatorio ed al riguardo sovviene, inoltre, anche utile la riflessione per cui la disciplina dell’esecutore testamentario non soltanto prevale sulle altre discipline che eventualmente potrebbero essere teoricamente in concorso (ad esempio su quella del curatore eredità giacente[[54]]) ma, soprattutto, nei rapporti con i poteri dell’erede evidenzia, alla luce degli art. 707 e 703 c.c., una necessaria preferenza e prevalenza dei poteri dell’esecutore su quelli dell’erede, giacchè se l’erede (in ipotesi possessore o, ancor più, accettante) potesse disporre come meglio crede dei beni ereditari, malgrado la presenza dell’amministrazione dell’esecutore testamentario, l’amministrazione stessa potrebbe venire vanificata, in quanto al titolare dell’ufficio potrebbero essere sottratti i beni necessari per adempiere i legati e per pagare i creditori[[55]], dovendo, al contrario, reputarsi che il potere di disposizione dell’esecutore, non è solo eventuale e residuale rispetto ad un potere che rimarrebbe generale e primario in capo all’erede, bensì è esso primario e centrale, tanto che laddove le istruzioni del testatore siano sufficientemente precise anche per la disposizione dei beni si potrebbe pensare alla non necessità delle autorizzazioni giudiziali[[56]];

– Disciplina rimediale: è la stessa legge che fa applicazione di quelli che appaiono essere i principi dell’affidamento fiduciario (autorealizzazione in via di autotutela), prevedendo, all’articolo 710 c.c., l’esonero dell’esecutore quanto compia azioni che ne menomino la fiducia (quella che il testatore aveva riposto in lui): si ricorda che la norma prevede l’intervento del giudice, tuttavia, in un’ottica di applicazione degli strumenti morfologici dell’affidamento fiduciario, non si può escludere che il meccanismo possa essere strutturato dall’autonomia privata senza cioè intervento del giudice[[57]]; si può ritenere, altresì, che la menomazione della fiducia non porti necessariamente alla estinzione dell’ufficio ma possa (anzi, secondo la tecnica rimediale, debba) portare alla sostituzione dell’esecutore «sfiduciato»[[58]];

– È un ufficio di diritto privato: ciò, da un lato rende coerente l’accostamento dell’esecutore testamentario al fiduciario del contratto di affidamento fiduciario, connotando la posizione dell’esecutore, in ragione della fiducia che lo lega al testatore, in termini di poteri, facoltà ed obblighi[[59]], dall’altro consente di ragionare in termini di continuazione dell’ufficio pur nella variazione dei soggetti diversi che coprono il ruolo (attraverso meccanismi di sostituzione sia volontaria, sia decisi dall’autorità giudiziaria o dai soggetti autorizzati all’uopo).

Conclusioni su una ipotesi di soluzione del caso: alcune clausole esemplificative

Il quadro tracciato consente di dare alcune direttive in tema di disciplina che possono essere utilizzate nella costruzione del programma affidato fiduciariamente ad un soggetto per soddisfare i bisogni dei nipoti studiosi senza definizione preventiva di chi siano i singoli nipoti beneficiari: 

– i beneficiari (nati, nascituri concepiti e non concepiti) del legato non acquistano immediatamente, ciascuno al momento della nascita, le utilità promesse, ma queste continueranno ad essere gestite dal soggetto amministratore (in ipotesi gli eredi onerati, o, come poi vedremo per superare le tematiche tipiche delle criticità degli assetti successori, l’esecutore testamentario), fin tanto che non si verifichino le ulteriori condizioni al verificarsi delle quali l’amministratore (gestore/fiduciario) provvede a distribuirle ai nipoti in base alle esigenze da egli valutate discrezionalmente;

– In conseguenza di questa pendenza e diluizione dei tempi, e della circostanza per cui il lasso temporale crea inevitabilmente spazi di incertezze, per cui ciascun nipote legatario non acquista sin dal momento della propria nascita l’utilità che gli è stata predestinata, l’amministratore del centro di imputazione autonoma di interessi (qui si potrebbe dire quasi che “gli interessi sono del programma”) deve accantonare le somme necessarie, somme eventualmente ottenute anche mediante alienazione dei beni dell’eredità (in tal senso occorre porre mente al fatto che il legato che stiamo disegnando è un legato obbligatorio – legato di cosa determinata solo nel genere – in cui onerati dell’obbligo sono, normalmente, gli eredi, ma qui la gestione per l’adempimento dell’obbligo è in mano all’esecutore);

– La titolarità delle somme e dei beni che formano il fondo affidato (a dire il vero ogni somma che, derivante dal patrimonio ereditario, viene segregata dall’esecutore in base alle modalità dettate dal testatore), per quanto detto, pur spettando ai legatari[[60]] sono per intanto di appartenenza (come ogni altro bene in cui gli eredi sono succeduti al de cuius) degli eredi (o di altri legatari onerati come lo può essere ogni altro bene attribuito in legato dal de cuius) ma secondo quell’appartenenza dominicale funzionalizzata che è già stata indagata come sussistere in capo al donante nel caso di donazione a nascituri[[61]]: solo che qui la normativa in materia successoria consente di avere a disposizione vari strumenti e figure giuridiche per gestire il patrimonio destinato, ritenendo, a mio modesto parere, doversi fare applicazione, come già detto, dell’art. 642 c.c. sia per i legati che per le istituzioni di erede, ovvero, laddove, come si auspica, sia stato nominato l’esecutore testamentario, delle norme di cui all’articolo 700 e ss. c.c., in quanto affidare all’esecutore testamentario l’incarico di dare esecuzione alle disposizioni del testatore dovrebbe far prevalere la disciplina dell’esecutore testamentario su quella della curatela dell’eredità giacente o del curatore speciale di cui all'art. 356 c.c.; avendo, peraltro, sopra parlato di delazione anticipata rispetto al perfezionamento della fattispecie, e quindi avendo inteso ritenere operante fin da subito, rispetto alla tutela degli interessi del nascituro, le norme sulla rappresentanza (articoli 320 e 321 c.c.), non si può escludere, ancor più nel concorrere di più nascituri, che il testatore possa nominare per alcuni nascituri o per gruppi di nascituri (a seconda, ad esempio, del tipo di carriera che si voglia far intraprendere) un curatore speciale per l’amministrazione dei beni lasciati in legato – il quale opererà comunque sempre in sostituzione del genitore, sino all’estremo di poter azzardare (come ho sopra illustrato) che affidatario fiduciario dell’intero programma sia, almeno per un periodo di tempo (e cioè almeno sino al raggiungimento della maggiore età[[62]]) proprio e solo il curatore speciale;

– La durata del tempo di diluizione delle attribuzioni patrimoniali in programma: sul punto, certo, l’ampiezza che può raggiungere la disposizione è temporalmente vastissima tanto da far pensare seriamente che il divieto di sostituzione fedecommissaria è facilmente aggirabile attraverso questo strumento: per chi come me ritiene che la fattispecie si chiuda (perfezioni) solo con la nascita del chiamato non concepito, e, se solidale, con la nascita di tutti i concepiti e non concepiti, la necessità di una delimitazione della durata della fattispecie in fieri potrebbe derivare dalla circostanza che la disposizione testamentaria sarebbe in alcuni casi nulla per impossibilità di determinare l’oggetto del legato; tuttavia questa conclusione vale solo nel caso di legati attributivi di situazioni reali ad efficacia istantanea, perché nel caso di legati obbligatori, il diritto ad esempio alla prestazione da parte dell’onerato potrà già sorgere in capo a ciascun beneficiario che man mano nasca, senza che ciò possa intaccare la prosecuzione del programma in favore dei “non – nati” se e quando verranno ad esistenza, così che l’apposizione di un termine serve piuttosto a regolare il programma in modo che l’interesse cui esso risponda sia qualificabile come meritevole e non meramente illusorio e pertanto illecito (la concretezza credo sia un vaglio per la meritevolezza).

Questi approdi possono essere tracce e punti di riferimento per la definizione di alcune delle clausole del programma per gli studi e le specializzazioni professionali per i nipoti del testatore, così da offrire all’operatore del diritto un canovaccio pratico da poter eventualmente seguire[[63]].

Procederò separando le clausole in gruppi omogenei, ciascuno coeso attorno ad un nucleo di elementi strutturali essenziali per costruire il legato del quale abbiamo sino ad ora parlato:

Primo gruppo; individuazione dei legatari; elementi: a) Attribuzione a titolo di legato di somme di denaro determinabili ai nipoti nati e nascituri (concepiti e non – in quest’ultimo caso nei limiti del 462 c.c.); b) Determinabilità correlata alle esigenze di studio o di preparazione professionale (art. 632 c.c.); c) Individuazione di un limite temporale per la individuazione dei legatari; d) Individuazione di un limite temporale entro il quale per ciascun legatario possono essere erogate le somme.

Ipotesi di clausole per il primo gruppo:

 «Lego a ciascun mio nipote – in vita al momento della mia morte o che nasca entro i dieci anni successivi alla mia morte [EVENTUALMENTE: ivi inclusi i figli dei miei figli Mario, Gianni, Lorenzo, pur se non ancora concepiti] – quanto necessario per proseguire i propri studi e per la propria formazione professionale: tali somme saranno, per ciascun nipote, erogate dall’età di 10 anni sino al ventinovesimo anno di età.

Tale legato comprende: le spese di istruzione, le spese di viaggio o di soggiorno necessarie per la frequenza alle scuole, ai corsi, comprende inoltre … [… eventuali altre spese …]»

Secondo gruppo: clausole sull’esecutore; elementi: a) Composizione dell’ufficio; b) Attribuzione del poter fiduciario.

Ipotesi di clausole per il secondo gruppo:

 «Nomino miei esecutori testamentari i Signori …

L’espressione «esecutore testamentario» indica un ufficio di diritto privato: esso è inizialmente composto da chi, tra i suddetti soggetti sopra indicati, potrà o vorrà accettare l’incarico e da chiunque altri dopo la mia morte sarà chiamato a farne parte secondo le disposizioni che seguono ed accetterà la nomina» [… seguono clausole sulla ipotesi di pluralità di esecutori se in modo congiuntivo o disgiuntivo, sulle modalità di decisione in caso di ufficio plurisoggettivo, sull’eventuale compenso, sulle ipotesi di sostituzione …].

«L’aggettivo “fiduciario” colora sia i poteri e le obbligazioni dell’esecutore testamentario sia i criteri di valutazione della sua condotta».

Terzo gruppo: il fondo affidato; elementi: a) quantificazione dell’importo presuntivo per costituire il fondo; b) creazione di un conto vincolato; c) modi di creazione, di implementazione e di variazione del fondo.

Ipotesi di clausole per il terzo gruppo:

«Spetta al mio esecutore testamentario determinare l’importo presuntivamente necessario per adempiere questo legato alla luce del numero dei nipoti in vita al momento della mia morte e di quelli che potrebbero sopravvivere nei successivi dieci anni: a tal fine egli sentirà i miei eredi e quei miei nipoti, anche minorenni, che riterrà, e poi comunicherà per iscritto agli eredi ed a tutti i nipoti o ai loro rappresentanti l’importo che avrà determinato».

«L’esecutore testamentario verserà detto importo presuntivamente determinato, maggiorato di una somma pari al prevedibile compenso che maturerà in suo favore, nel conto bancario che dovrà da egli essere aperto ed intestato, nominandolo «Conto Speciale» ed intestandolo come «Ufficio dell’Esecutore testamentario del de cuius [nome] [cognome], consegnando all’istituto bancario di appoggio una copia di questo testamento e della determinazione dell’importo presuntivamente necessario per adempiere il legato»

«L’importo di cui al comma precedente sarà ottenuto:

– Prelevando la somma dai miei conti bancari al momento della mia morte qualora vi sia sufficiente provvista;

– Qualora i conti bancari non abbiano sufficiente provvista, mediante il ricavato della alienazione dei beni che riterrà opportuno alienare, sentiti gli eredi e richieste, se del caso, le necessarie autorizzazioni».

Quarto gruppo: modalità di adempimento dell’incarico; elementi: a) colloqui con i nipoti; b) elargizioni; c) valutazione circa le qualità, revoca.

Ipotesi di clausole per il quarto gruppo:

«Avvicinandosi un nipote al conseguimento della licenza liceale o equivalente, o essendo egli negli studi universitari o avviato o da avviarsi al conseguimento di una professione o una attività lavorativa, al momento della mia morte, l’esecutore testamentario lo incontra nei tempi e nei modi che ritenga opportuni, allo scopo di conoscerne gli intendimenti circa la prosecuzione degli studi o della sua formazione professionale».

«L’Esecutore testamentario, tenuto conto di ogni fattore che egli ritenga rilevante, compresa la somma in quel momento esistente nel “conto speciale” e la previsione di impieghi in favore di altri nipoti, successivamente comunica al nipote in questione ed agli eredi:

– l’importo che ha deciso di impiegare per il nipote in questione;

– le condizioni alle quali sottopone l’impiego della somma, condizioni che possono riguardare gli standard di preparazione e di votazione che deve raggiungere nel percorso scolastico ovvero i risultati che deve conseguire nella preparazione e carriera professionale o lavorativa, ovvero ogni altro elemento che consenta di evitare che siano finanziati nipoti non meritevoli.

L’esecutore testamentario può in qualsiasi momento revocare o variare la suddetta comunicazione senza necessità di motivare, ma solo dopo avere ascoltato il nipote in questione».